商业秘密诉讼中的特殊抗辨
彭学龙
【摘要】在我国司法实践中，不少商业秘密诉讼成为法院审理工作中的疑难案件，解开疑难的关键在于剖析这类案件中被告抗辩的特殊性，以便法院在审理过程中、当事人在起诉应诉时有所遵循。商业秘密诉讼中的特殊抗辨事由主要有：记忆抗辨、权利人意外或错误泄露、权利人自己披露或告知和反向工程等。
【关键词】商业秘密；诉讼；特殊抗辨
【全文】
随着知识经济向纵深发展，商业秘密在市场竞争中的地位和作用日益凸显，商业秘密权利人的维权意识日愈增强，导致商业秘密侵权纠纷逐年上升，不少商业秘密诉讼成为法院审理工作中的疑难案件。从法理上讲，一种案件的特性往往取决于原告诉讼请求和被告抗辩的特殊性，商业秘密案件自然也不例外。因此，要解开商业秘密诉讼中的疑难，最根本的办法还在于分析、掌握这类案件中原告诉讼请求和被告抗辩的特点，以便法院在审理过程中、当事人在起诉应诉时有所遵循。由于原告的请求和被告的抗辩实质上不过是一个问题的两个方面，本文拟以商业秘密诉讼中的特殊抗辩为切入点，结合美国成文法的相关规定及判例，对商业秘密侵权诉讼进行剖析。他山之石，可以攻玉，期望对我国司法实务有所助益。
一、记忆抗辩
在商业秘密侵权案中，被告常常主张其仅仅是通过记忆的方式获取了前雇主的商业秘密，不构成侵占商业秘密的诉因，这就是所谓“记忆抗辩”（Memorization Defense）。人们心目中存在以下认识，即在这种情形下，被告所记忆的商业秘密构成其“一般知识、技术和经验”，是可以为自己或其他雇主的利益使用的。法院有时对此抗辩也无可奈何，因为不可能通过对雇员施以“额叶白质切除术（Prefrontal Lobotomy）”消除其记忆。《美国代理法第二次重述》就规定：“雇员对其正常工作中所获客户信息如已形成记忆，则通常有权在雇佣关系结束后使用此信息，并与原雇主展开竞争。”
记忆抗辩大多出现在客户名单侵权案中，双方当事人诉争的焦点即雇员与前雇主客户之间的交情能否成为雇员的一般知识和经验。美国实务界曾倾向于认为，雇主如果将客户名单的信息作为商业秘密进行管理，而雇员只是通过记忆记住了一些客户，那么该记忆便构成其一般知识、经验，雇员可以在离职后为自己或新雇主的利益与记忆中的客户进行交易；如果雇员以书面形式记载了该客户名单，则构成商业秘密侵权。其理由如上文所述：法律不能消除一个人的记忆，因而不能禁止雇员与原雇主的客户做生意。在TP公司诉胡果（T. P. Laboratories, Inc. v. Huge）案中，法官就以原告不能证明被告是以书面的形式还是以记忆的方式取得客户名单为由判原告败诉。根据这一原则，似乎雇员与前雇主客户熟悉并记住这些客户资料后，就无法禁止该雇员使用前雇主的客户名单。但是，仅仅以雇员使用的方法作为区分标准似乎过于轻率，理由不充分。因为是否借助于书面记载的区别只不过是记忆的形式和手段不同，至多反映了当事人记忆力强弱有别，如以此作为判断是否构成侵权的标准无异于放纵当事人以记忆的方式侵占他人商业秘密。
