其次,作为损失,必须是失去对财物或经济利益的控制,所有权发生转移。我国实行国家建设项目强制审计制度,审计决定可以作为否定当事人之间工程决算协议法律效力的依据。依据2001年4月2日,最高人民法院民一庭针对河南省高级人民法院的请示作出《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》[3],在本案中合同明确约定工程款的全部支付必须通过审计、决算,其审计的最终结果将影响到本案工程的决算、工程款的支付,后续工程款的支付必将采取一种多退少补的方式,通过审计决算,甲方是否会多支付工程款尚处于一种不确定的状态,具体到本案中,审计部门必然依据实测的图纸进行审计,而不可能依据原始地形图图纸审计,故审计后甲方必然按照审计结果进行支付,而甲方在审计前所支付的工程款是属于超额支付的部分还是属于正常履行合同部分更不能确定,财物是否失去控制,损失工程款所有权的转移是否发生无法确定。
再次,作为损失,应当以债务的实际履行进行计算。根据《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》[4]的相关规定,直接经济损失是指立案时确已造成的财产损毁、减少的实际价值,立案以后,判决宣告以前追回的损失,作为量刑情节予以考虑。本案中合同约定工程款为846万余元,现已支付560万元,但由于纪委的介入,实际只应支付664万余元,可能会超额支付的182万元通过审计决算后不可能支付,纪委的介入就使得应当支付的工程款没有支付,由此可见该案纪委介入查出问题与《规定》中挽回损失有本质的区别,挽回损失应当是通过退回、赔偿等方式从获利的对方或者责任方取得,而本案中因工程款尚未完全支付,甲方只需从尚未支付的工程款中直接扣除,而扣除的工程款与已支付的工程款系同一个合同关系之中,不属于挽回损失的范畴,而属于工作程序上的补救,故纪委所查出的工程款存在的问题在实际履行之前不能认定为经济损失。
最后,施工方不能依据原始施工合同主张自己的超额债权。该案在办理过程中,就甲方是否应当继续履行合同支付工程款产生了较大的分歧,有人认为甲方现阶段未超付工程款,工程款是施工方在施工中的实际支出,是其应得;就算是多付的钱,也可以通过后续的决算予以扣除,有无损失存在悬而未决的状态,因此不能追究付某的刑事责任。有人认为甲方现阶段已经超付工程款,同时乙方所施工的工程量完全按照甲方提供的图纸,其主观上没有过错,施工合同应当继续履行。对于超额支付的工程款,乙方在事后应当以不当得利予以退还,对此甲方超额支付的工程款就是损失。而事后通过其他手段追回,以及追回多少不是该罪的犯罪构成要件,不影响犯罪的成立。笔者认为后一种观点存在较大的缺陷,首先,根据合同约定,决算是作为后续工程款的必经程序,是工程款予以支付的依据,而决算作为对工程施工的一个查漏补缺的监督程序,对于查出的问题必然予以纠正,不可能就错误的工程量继续履行合同;其次,对于涉及国有财产的工程项目属于法定的强制审计,审计结果必将影响后续工程款的支付,审计过程中发现了工程量存在问题,乙方还继续要求按原合同收取工程款,而不按照实际工程量收取工程款于法无据;再次,甲方在决算时扣除超额支付的工程款是履行正常的合同程序,而非事后对自己损失的救济。