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试论兼职劳动的法律规制与立法完善

  

  (3)对履行冲突设计不同的规则


  

  《劳动合同法》第69条第2款后段“但书”对非全日制用工兼职规定了“先订立的劳动合同优先履行规则”。而第39条第4项设计了兼职劳动“对完成本单位的工作任务造成严重影响”或者“经用人单位提出,拒不改正”两个用人单位可供选择的标准作为全日制用工劳动者兼职履行冲突的处理规则。这两个履行冲突协调规范均不以兼职劳动成立的先后顺序作为判断标准是显而易见的。


  

  (4)两种兼职的法律后果有别


  

  如上所述,非全日制用工兼职不会产生赔偿责任。全日制用工兼职,后用人单位与兼职劳动者可能对先用人单位承担连带赔偿责任。同时,用人单位可以基于劳动者兼职并在符合法定条件的情况下行使法定解除权辞退兼职劳动者。


  

  (5)两种兼职法律适用上的便宜性上差异明显


  

  如前已述,非全日制用工是特别规定,全日制用工为一般规定。两者之间特别法与一般法的关系。在法律适用上,特别法优于一般法,一般法补充特别法,即特别法与一般法的规定有差异的,优先适用特别法规定而不适用一般法的规定;特别法未规定而一般法有规定的,在不违背特别法的立法目的和基本精神的前提下可适用一般法的规定。[4]同理,对于非全日制用工兼职亦应适用上述法理,即先适用《劳动合同法》第五章第三节的特别规定,在本节没有规定的情况下,可以适用《劳动合同法》其他章节中的相应规定。但不适用全日制用工兼职的规定。即非全日制用工兼职即使没有规定,也不适用全日制用工兼职的规定。这是因为两种兼职不是特别法与一般法的关系,而是两种并行不悖相互独立的关系,只是规定在《劳动合同法》的不同章节中而已。从这个意义上说,《劳动合同法》对非全日制用工兼职规定更为周密,法律适用性上更为便宜。相反,全日制用工兼职规定在全日制用工部分中,且为间接规定,非特别性规定。基于兼职劳动与一人一职的单个劳动之间的重大区别,全日制用工兼职不能适用非全日制用工兼职的规定是显然的,但是否就适用《劳动合同法》以全日制用工单个劳动为调整对象的规则就会成为问题。由此,可以说全日制用工兼职的法律适用是困难的。



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