基于上述分析,我们可以看到,董仲舒为其“德主刑辅”的治国方略预设了一个形而上的根据—“天”论和形而下的根据—人性论,并在论述其治国方略的过程中明确了国家司法权的定位—辅助道德教化,由此而阐释了他的司法思想:国家司法权的行使必须符合道德要求、体现道德精神并对德教起辅助作用—这就是“德主刑辅”的意思,此处之“刑”当然包含了刑事司法的含义。董仲舒虽然主张“性待教训而后能善”(《春秋繁露·实性》),要求统治者“南面而治天下,莫不以教化为大务”(《春秋繁露·深察名号》),但他从来也没有完全否定“刑”(包括刑事司法)的作用,而只是强调了“刑者德之辅”即刑事司法的辅助地位。正如自然界中有“阴”的力量一样,人间社会也必须有“刑”(含刑事立法与司法)的力量,这才体现“天人相类”的特点;而对普通人性来说,皆有“贪”、“仁”两种品性,如果没有刑事司法的威慑力量存在,将会使人放纵贪欲而日趋邪恶,故必须“设刑以威之”。因此,国家司法权的功能不仅是禁人为恶,而且也能驱人向善—因为拒绝向善者必然面临严重的司法后果。这就是董仲舒司法思想的基本出发点。
二、董仲舒推崇的司法原则:“原心论罪”
《春秋繁露·精华》云:“春秋之听狱也,必本其事而原其志,志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻。”这就是着名的“原心论罪”原则。“听狱”是断狱或审判的意思,“本其事”是指考察犯罪的客观事实,“原其志”是指考察犯罪的主观动机,“志邪”是指动机邪恶,“本直”是指犯罪者一贯表现良好。“首恶”指首犯,根据《盐铁论·周秦》所谓“闻恶恶止其人,疾始而诛首恶,未闻什五之相坐”的说法,可知“首恶者罪特重”是针对连坐规定而言,反对株连无辜。引文大意谓根据《春秋》经义断狱,要求既考察犯罪的客观事实,又考察犯罪的主观动机;动机邪恶者即使未能实施犯罪,也要进行惩罚;对犯罪团伙的首犯要从严惩处(对胁从宽免);对表现一贯良好而偶然犯罪的人可从轻论处。
有的学者对上述引文解释道:“‘本其事’就是以犯罪事实为根据,由此追查犯人的思想动机和目的,也就是‘原其志’。在这里董仲舒提出了一套内容丰富的断狱思想:(1)从犯罪行为所构成的犯罪事实出发,分析考察犯罪人的思想动机和目的。如果既有犯罪行为,又有犯罪动机目的,就构成了故意犯罪,应予从重处罚;如果只有犯罪行为,而无犯罪动机目的,虽然也构成犯罪,但只是过失犯罪,应予从轻处罚。这样,董仲舒就从犯罪人心理的深度,把故意犯罪与过失犯罪明确区分开来。(2)只要有犯罪动机目的,即使没有实施全部犯罪行为和最后完成犯罪,即犯罪预备、未遂、中止,也要追究犯罪人的刑事责任。也就是说,既惩罚犯罪的完成形态—既遂,也惩罚犯罪的未完成形态—犯罪预备、未遂和中止。(3)在共同犯罪中,应从重惩罚首犯,即对首恶与从犯予以区别对待。”[4]这有助于我们加深对“原心定罪”说的理解。