3．非无效的行政行为
行政行为成为民事审判的“先决问题”还需具备一个要件，即该行政行为不能是无效的行政行为。根据行政法治原则，行政机关的行为只有在符合法律规定的情况下才能发生法律效力。无效行政行为自始就不产生效力，无法产生所意欲发生的法律效果，任何人都没有表示尊重和服从的义务。从无效行政行为的含义和原理来看，其救济途径不应仅限于提起行政诉讼，应当允许法院在民事审判中对其行使司法审查权，宣告其无效。因而，在民事审判中，如果法院认定该行政行为无效，则无需受该无效行政行为的约束，可以依职权直接宣告其无效，对民事纠纷进行完全审查。然而，我国现行法律制度架构中并没有行政行为无效制度的规范基础，对无效行政行为的判断必须审慎。大陆法系的国家和地区中对无效行政行为的成文法规定或判例可以为我们提供借鉴。如德国《联邦行政程序法》第44条第二款明确规定了行政行为无效的情形：“(1)以书面方式作出，但没有注明作出机关。(2)通过颁发证书作出，但没有遵守形式规定。(3)违反有关地域管辖规定作出。(4)因客观原因无法实施。(5)要求实施构成犯罪或者宗教罪行的违法行为。(6)违反善良风俗。”法国则通过行政判例，确定了行政行为无效的四种原因：(1)行政机关没有权限。(2)行政行为严重地违反法定的程序和形式。(3)行政机关滥用权力，行政行为的目的不符合法律的规定。(4)行政行为在内容上和理由上违反法律。[8]
可见，目前大陆法系对无效行政行为的认定大多采取“重大且明显说”，即认为瑕疵重大且明显是行政行为无效的原因。其判断标准是一般理智、谨慎的市民在合理判断上均可辨别出瑕疵的存在。该标准比较模糊，必须结合个案才能发挥作用。我国应尽快弥补立法方面的不足，将理论实定法化，尽量避免判断者的无所适从，并约束判断者的自由裁量权。
（二）审查限度：以行政行为对私法关系的作用效果为依据
在行政行为成为民事审判的“先决问题”的前提下，根据行政行为的内容和性质，以及其对私法关系的介入程度和作用效果，可将行政行为区分为确认私法关系之行政行为、形成私法关系之行政行为以及对私法关系作出裁决的行政行为。在民事审判中，可依据行政行为对私法关系所产生的不同法律效果，决定民事审判权的审查限度以及适用的司法程序。
1．确认性行政行为：民事先行
确认性行政行为指行政行为对法律关系或其他影响法律效果之重要事项的认定，它是对既存法律状态的一种宣示。确认私法关系之行政行为，则是指行政机关就行政相对人之间的法律关系向第三人或社会公众所作出的一种意思表示。它不是民事法律关系成立和有效与否的前提，而是作为一种权利凭证，对民事法律关系起到公示、公信和权利推定的效力，其本身是否合法与民事法律关系是否成立、有效之间没有必然的联系。
在司法实务中，大多数的登记行政行为都是确认性行政行为，如典型的房地产登记、车辆登记、婚姻登记等。如当事人对登记簿所记载的权利状况发生纠纷，民事诉讼可以通过审查基础民事法律行为的效力而确认权利的归属，不受既有权利凭证的限制。因为权属的登记仅仅是一种权利推定，这种推定可能与实际权利情况不一致。法院有权依照民事诉讼程序对权利的归属作出判断，而不必中止民事诉讼，等待行政诉讼先行审查登记行为的合法性。如离婚诉讼中，法院都是直接审查结婚登记行为的基础事实—婚姻关系，而不是要求当事人先提起行政诉讼撤销婚姻登记再通过民事诉讼解除婚姻关系。确认私法关系之行政行为，在民事审判中只是具有其较强的证明力而已，并不排斥法院在民事诉讼中对其进行直接审查的权力。如公安交通管理部门出具的“交通事故认定书”，国家机关、社会团体等依职权制作的公文书证等，作为民事案件的重要证据，一般情况下可以成为法院认定案件事实的依据，但如果当事人有相反证据或者足以推翻其结论的理由时，法院完全可以依据有关事实和理由作出自己的判断。赋予法院在民事审判中对确认私法关系之行政行为进行司法审查的权力，并不与行政行为的公定力相冲突，因为“公定力是与行政行为的法效果相关的。所以，只要不攻击法效果，即使该行政行为的合法或违法在撤销诉讼以外的诉讼中成为问题，也不与公定力相抵触”。[9]
