（二）《农村土地承包法》等法律中所规定之强制性价值条款救济基本权利的可能性
就土地承包经营权的性质来说，依照《物权法》第十一章的精神和《农村土地承包法》以及最高人民法院2005年司法解释所确定的处理方式，应该属于物权的范畴，具体来说，就是用益物权。然而，必须注意的问题是，该种物权实际上是自承包合同生效时方才获致的。[38]在此之前，包括妇女在内的村民是不具有所谓的物权的。因此，该种场景下的妇女向法院起诉，只能以“平等权”、[39]而不能以物权遭受侵害为由向法院起诉。从纵向实践的角度来看，在二轮土地承包之初，包括妇女在内的绝大多数村民基本上是可以通过与集体签订承包合同获致承包地的，这个时候，侵害妇女（含入赘男）“平等权”的情形相对是比较少的。因此，就二轮土地承包之后的情形而言，对妇女土地权益的侵害似乎都可以归入到对物权侵害的范畴之内。然而，实际的情形却并不如此。由于婚姻关系的变动，先前曾经获致的“物权”有可能在集体所进行的土地调整中被收回。依照《农村土地承包法》第30条的规定，在承包期内，妇女先前所获致的承包地原则上是不会遭受发包方的侵害的，但是，该条蕴涵的法律逻辑和乡村社区村民们的行为逻辑是不完全相同的，这种不一致集中表现为实践中农村集体组织迫于人口增加及结构性变化的压力而作出的土地调整[40]以及在该调整过程中妇女土地权益的丧失。[41]套用本文的核心术语来说，该种不一致导致了法律在事实层面的缺位状态。如是这种状况映射到妇女土地权益的救济层面，表现为她们在权利救济方向上的二元指向：从其先前获致承包地的村落的角度来说，她可以以自己的土地承包经营权及其附着利益受到侵害为由向法院起诉；从其婚姻变动后新归属的村落的角度来说，她可以以自己的“平等权”遭受侵害为由向法院起诉。两相比较，前者是在先前存在承包经营权的前提下所为的诉讼，依据2005年最高人民法院司法解释所确定的物权保护方式，[42]该种权利是有望得到救济的；[43]与之相比，后种情形下原告方于其新归属的村落却不存在先期获致的承包经营权，因此，她只能以“平等权”遭受侵害为由向法院起诉。然而，问题的症结在于：为宪法所规定，并为《婚姻法》、《妇女权益保障法》以及《农村土地承包法》等法律具体化了的“平等权”有可能担当起保证其土地利益的使命吗？更为直观地说，上述法律中所规定的所谓“平等权”赋予她们向法院提起侵权诉讼的权利了吗？
笔者对此持否定意见，其原因在于：上述法律规范中所规定的男女平等本质上是一种公法性的管制规范，不是民法本身所固有的核心技术规范。该种规范承载了公法中的平等价值理念，其本质是宪法所崇尚和追求的平等价值在民法领域的渗透。该种规范在崇尚私法自治、并以体制中立为其形式表征的民法中的引入，实际上凸显了私法自治不同于以往时期的一个全新时代面相。就我国而言，尽管由于体制及意识形态方面的原因，民法在其纵向的发展历程中总也无法全然摆脱意识形态方面的影响，[44]但是，由于市场经济的逐步成熟以及国外民法理念的引人和弥散，对民法之形式理性的崇尚和追求事实上已然是我国民法学人的共同心声。因此，从这个角度来说，该类公法价值性规范在民法体系中的嵌入，事实上也具有相当程度的类同于西方国家的时代表征意义。在新的时代背景之下，民法固然仍应保持[45]其体制的中立，坚持以私法自治作为其由以维持自身存在的基础，但是，它必须同时注意“保持和整个社会体制动线的流畅”，[46]使国家的立法政策呈现出整体上的协调。因此，民事立法自然也就不能完全以对形式理性的追求为其价值皈依，而应同时在其规范体系之内接受一些公法性的价值规范。相应地，如何面对并妥当地处理好和该类价值规范之间的关系就成为民事立法者必须考虑的一个技术问题，而这，实际上就牵涉到了公法性价值规范进入私法以及其在私法领域中的效力问题。按照我国台湾地区一些学者所作的分析，公法主要经由三条通道进入私法，即：对以契约为主的法律行为效力的限制、对违反保护他人之法律的侵权行为的规制、对所有权行使的限制等。[47]在笔者前面的研究场景中，妇女是在没有获致承包地或者其他附着于土地之上的诸多经济利益的情形下向法院起诉的。因此，按照该学者的思路，前述《农村土地承包法》等法律中的“平等权”规范无法通过对承包合同施加效力上的消极影响或者通过对物权行使行为的消极限制来发挥作用。相比之下，对“保护他人之法律”的违反是上述价值规范进入私法领域的唯一通道。但是，令人遗憾的是，在目前我国的侵权行为制度之下，该公法性价值规范是无法发挥实际作用的。其原因在于：我国台湾地区学者所引介的该种通道本质上属于侵权行为中的一种重要类型，即“法益侵害型”侵权行为，这种侵权行为制度在我国台湾地区“民法典”中有规定，它的源头可以追溯至《德国民法典》。《德国民法典》第823条第一款规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”该条第二款规定：“违反以保护他人为目的的法律者，负同样的义务”。《德国民法典》第826条规定：“以违反善良风俗的方式对他人故意施加损坏的人，对受害人负有赔偿损害的义务。”依据上述规定，侵权行为可以分为三种类型，即：侵害他人民事权利的侵权行为、违反保护他人法律的侵权行为、以及违背公序良俗的侵权行为。其中，“权利侵害型”侵权行为是基础性的侵权行为，是侵权行为制度中的主体部分；与之相比，“法益侵害型”和“违背公序良俗型”侵权行为属于对前者的补充，它们在性质上都属于“转介条款”。前者的立法意图在于将法律没有直接规定的社会伦理转介为民事侵权规范，后者的立法意图在于将公法性价值规范转介为民事侵权规范。这也就是说，只有“法益侵害型”侵权行为，即“违反保护他人法律型”侵权行为才具有将前引法律规范中的“平等法益”注入私法领域的功能。但是，这种类型的侵权行为恰恰是我国目前的侵权行为制度中所欠缺的内容。就上述《农村土地承包法》等法律中所规定的“男女平等”规范而言，它的作用仅仅在于确证了“平等法益”的受保护性，也就是说，证明它已经具备了使用该通道的条件，但是，由于该规范本身以及目前的侵权行为制度并没有为其提供这种通道，因此，这种前提条件的具备似乎就不具有什么实质性的意义。相应地，该种规范能否切实担当起承载“平等法益”、实现村民之土地权益、并进而实现附着于二者之上的基本权利的使命就显然不是一件十分明朗的事情。
四、法律缺位状态下基本权利在土地纠纷领域的渗透路径和流量控制
从挖掘现行法律规范潜在价值的角度来看，《物权法》第63条第二款所设定的救济渠道无法担当起实现村民土地权利、进而实现附着于其上的基本权利的使命。相比之下，《农村土地承包法》等法律中所规定的价值条款可利用价值更大一些。而且，从实践中来看，由于该条款所具有的工具性价值，村民追求“平等法益”的热情一直很高。如果我们能够通过对目前侵权行为制度的改造，为其提供得以附着的通道—“法益侵害型”侵权行为制度，该条款所存在的不确定性以及由此而导致的法官在程序和实体处理上的波诡云谲现象是有望消除的。如果真能这样，则该公法性价值条款就将反转为村民获致“平等法益”以及附着于其上的土地权益，进而实现二者所承载之基本权利的实体依托。为了进一步申明这种立场，此处笔者拟从两个方面进行延展性分析：
