二、司法救济之可能性的实证分析
诚如前述，就目前农村土地的调整范式而言，法律已经成为对土地以及附着于土地之上的诸多权利进行调整的唯一法则。但是，一如上文分析中所看到的，由于诸多方面的原因，承载实现村民基本权利之宪法使命的法律存在着事实上的缺位状态，这使得一部分村民的基本权利被虚置化。因此，担负定分止争之责的司法便成为村民之可能意义上的依赖凭借，那么，就目前的司法救济而言，是否能够解决该种类型的纷争，对此，笔者拟从以下两个角度进行实证性分析：
（一）土地承包经营权纠纷的实证分析
如前所述，土地承包经营权是附着于土地之上的最为重要的法律权利，但是，由于法律规范的运作逻辑和社会现实场景之间存在着一定程度的不周延，使得一部分村民无法获致其赖以维系生计的土地承包权。那么，处于该种困境之中的村民可否通过寻求司法救助的方式获致土地承包经营权？从目前的情况来看，这是不可能的。依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第二款的规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。这也就是说，法院对此是不予直接受理的。
依据《农村土地承包法》第11条的规定，县级以上地方人民政府农业、林业等行政机关和乡（镇）人民政府是农村土地承包的行政主管部门；依据《土地管理法》[14]第16条的规定，乡级人民政府或者县级以上人民政府是土地使用权纠纷的行政主管部门。因此，上述主体可以依据《农村土地承包法》和《土地管理法》的规定处理土地承包经营权纠纷。但是，由于此处所言及的土地承包经营权纠纷是在法律缺位的场景下发生的，因此，它们事实上都无“法’，处理该类纠纷。尽管《农村土地承包法》第27条[15]和《土地管理法》第14条有类同的关于承包土地调整的规定，但是，从它们所规定的内容来看，农业行政主管部门所拥有的仅仅是在农村集体民主决议基础上的“批准”权，并无实质性的处理该类纠纷的权力。而且，即便对此作出了实质性的处理，最终还必须回到乡村社区的民主议决程序之内。其原因在于：依据《土地管理法》第16条第三款的规定，对有关人民政府的行政处理决定不服的，可以向法院起诉。[16]但是，对于向法院所提起的诉讼的性质，该条款并没有予以明确。《行政复议法》[17]第8条第二款对行政处理的救济问题作了类同的模糊处理。该款规定：“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”就该条款中所提及的“行政调解”来说，在处理上显然较为简单：依据最高人民法院的司法解释，此处针对它而提起的诉讼在性质上只能是民事诉讼；[18]但就行政机关所作的“其他处理”而言，由于最高人民法院的司法解释并没有将其排除出行政诉讼的受案范围，因而，人们对该种诉讼的性质产生了理解上的疑问。[19]围绕该问题，理论界和实务界有三种不同的意见：其一，对行政机关所作的民事纠纷处理决定不服，只能提起民事诉讼，不能提起行政诉讼；[20]其二，《行政复议法》第8条第二款所说的“诉讼”既包括民事诉讼，也包括行政诉讼，由当事人选择；[21]其三，对民事纠纷处理决定不服，只能提起行政诉讼，不能提起民事诉讼。笔者认为，第三种意见是正确的。其原因在于，行政机关对民事纠纷所作的行政处理是一种行使公权力的行为，如果该处理决定作出之后，允许当事人直接向法院提起民事诉讼，这就在事实上等同于虚置了行政机关的行政处理，使其不具有任何实际的意义。然而，就保障村民的承包经营权而言，无论是提起民事诉讼还是提起行政诉讼，实际上都无法对当事人给予具有实质意义的救济。就民事诉讼而言，由于作为被告的村集体经济组织或者村民委员会只有按照《农村土地承包法》第27条规定的民主程序获致村民多数的同意之后，方才有可能合法地调整土地，进而满足原告方的请求，因此，法院的裁决对其无法产生实质上的意义；[22]就行政诉讼而言，依照《行政诉讼法》和最高人民法院所作的行政诉讼法解释所确定的裁决类型，[23]法院事实上无法对该种类型的案件作出直接的、具有实质意义的裁决，案件的实质性解决还是必须回推至《农村土地承包法》第11条和《土地管理法》第16条所确定的行政主管部门，而上述行政主管部门基于“依法行政”的刚性拘束以及《土地管理法》第14条和《农村土地承包法》第27条所共同施加的、作为其批准前提的乡村民主程序之要求，最终也必须将其退回到该村民所从属的乡村社区之中。如此一来，村民对土地承包经营权的诉求在经历了一圈法治轨道的环游之后，最终就被化解在了无形之中。
（二）土地征收补偿费纠纷的实证分析
土地征收补偿费是一项附着于土地承包经营权和农村集体经济组织成员身份之上的土地利益，对村民而言，该种费用请求权的满足与土地承包经营权往往具有同等重要的意义。对于土地征收补偿费纠纷的可诉性，法院在不同历史时期的做法是不同的。1994年，最高人民法院在[94]民他字第28号复函[24]中指出，法院对“征用土地的补偿费纠纷”是不受理的。显然，该批复是依据1998年修订之前的《土地管理法》第30条[25]作出的。2001年7月9日，最高人民法院作出法研[2001]51号批复；[26]2001年12月31日，最高人民法院作出法研[2001]116号批复。[27]在上述两个批复中，法院在“承包地征收补偿费”纠纷法院是否可以受理这一问题上的立场相较于1994年已经发生了转变。从实体法的角度来看，这和1998年《土地管理法》的修改有着直接的关联。按照国务院于1998年通过施行的《土地管理法实施条例》[28]第26条的规定，“土地补偿费归农村集体经济组织所有；征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。”与[94]民他字第28号复函及其所关联的该时期《土地管理法》第30条的内容相比，土地征收补偿费不再是必须“由被征地单位用于发展生产和安排因土地被征用而造成的多余劳动力的就业和不能就业人员的生活补助”，[29]而是暗含着可以进行内部分配的意思。正因为如此，最高人民法院在上述两个批复中所秉持的立场发生了转变，开始受理该类纠纷。但是，令人感到困惑的是，2002年8月19日，最高人民法院在［2002］民立他字第4号批复中，[30]又否认了该类纠纷的可诉性。将上述4个批复所秉持的立场与发文字号作关联性分析可以看出，它们实际上是由最高人民法院不同的业务部门作出的，这在某种程度上似乎反映了最高人民法院内部在该问题上的立场也是不同的。如此一来，实践中各地法院对该类纠纷的处理方式必然出现出差异。
