法律缺位状态下村民基本权利研究
刘志刚
【摘要】由于法律的缺位，一些村民的土地权益以及承载于其上的基本权利处于事实上的虚置状态。在土地纠纷诉讼中，村民往往无法获得实质性的司法救济，而这在很大程度上也是由于法律的缺位造成的。从挖掘现行法律规范的潜在价值来看，《
物权法》第
63条第二款所设定的救济渠道和《
农村土地承包法》等法律中所包含的强制性价值条款无法切实担当起保护村民土地权益、进而实现其基本权利的使命。但是，如果能够设置“法益侵害型”侵权行为制度，将该种价值条款所包含的“平等法益”转介到土地纠纷领域，村民的基本权利是有望得到实现的。当然，法官在转介基本权利的时候，应该对其流量进行动态的控制。
【关键词】村民；土地权益；基本权利
【全文】
在关涉基本权利的研究日趋走向深入的时代背景之下，法律对公民基本权利实现的重要意义显见得似乎已经不再是一个需要证明的理论命题。然而，由于诸多方面的原因，在社会的某些实践层面却依然存在着法律缺位的状况，这种状况在相当程度上造成了公民彰显于宪法文本之上的基本权利的虚置化状态。这一点，在农村表现得尤其明显。就生活于其中的村民而言，一方面，他们属于国家的公民，理所应当地享有宪法赋予他们的基本权利；但另一方面，由于他们的诸多基本权利、甚至包括他们的生存权都是和农村社区以及农村土地关联在一起的，因此，他们的基本权利在实现方面就显现出迥然相异于城市公民的特点。造成这种现象的原因固然是多元的，但是，法律的缺位是其中最为重要的原因之一。在本文中，笔者意欲不揣浅陋，对法律缺位状态下村民的基本权利作一初步探讨，以就教于学界同仁。
一、农村法律缺位状态的实证分析
就农村社区的村民而言，土地一方面是将其凝聚在特定地域范围并使其具有身份归属感的物质载体，另一方面，也是承载其诸多基本权利、乃至其最基本的生存权的物质依托。在非农经济不发达的农村地区，土地对于村民之基本权利的保障显见得尤其重要。然而，从目前的法律制度体系来看，承载村民基本权利的诸项土地权利，如土地承包经营权、土地征收补偿费请求权等在法律层面上存在着一定程度的缺位，这就在事实上使得村民的一些与之关联的基本权利类同于水中月、雾中花一般。
从新中国成立后国家政策纵向发展的角度来看，土地承包在国家政策层面始源于1980年中共中央下发的《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》的通知。此后，国家在1982年、1983年、1984年先后出台了3个关于农村工作的1号文件，[1]确立了实行家庭联产承包责任制长期不变的政策。其中，1984年的1号文件指出，土地承包期一般应在十五年以上。生产周期长的和开发性的项目，如果树、林木、荒山、荒地等，承包期应当更长一些。1993年11月，《中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》[2]提出：“在原定的耕地承包期到期之后，再延长三十年不变。开垦荒地、营造林地、治沙改土等从事开发性生产的，承包期可以更长”。1998年10月，《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》[3]又进一步明确：“要坚定不移地贯彻土地承包期再延长三十年的政策，同时要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。对于违背政策缩短土地承包期、收回承包地、多留机动地、提高承包费等错误做法，必须坚决纠正。”1999年1月1日，修订后的《土地管理法》开始实施，该法第14条[4]以法律的形式规定，土地承包经营期限为30年。此后，各地陆续进行了土地二轮承包。从2003年3月1日起，《农村土地承包法》开始实施，进一步明确了土地承包期30年的规定，并对关涉农村土地承包的诸多问题作了细化规定。2007年10月1日，《物权法》开始实施。该法将土地承包经营权的性质确定为用益物权，并以专章对其作了框架性规定。反观此前农村土地承包方面的基本依据，可以看出：国家对土地承包的调整方式经历了一个以“政策调整为主、法律调整为辅”、“政策调整与法律调整二元并行”、“以法律调整为主、政策调整为辅”的发展道路。就目前而言，由于《物权法》将土地承包经营权的性质明确为“用益物权”，并且确立了物权法定的基本原则，因此，从法理上来说，政策在该领域的调整功效已经逐步淡化，承载村民土地权利的规则主要由法律来充当。相应地，在目前的社会保障体系之下，承载村民土地权利的法律将成为村民诸多基本权利，如生存权、社会保障权、平等权等实现的主要载体。
依照《农村土地承包法》的规定，包括妇女在内的所有村民将获得相较于以往更加稳定的土地承包经营权。[5]但是，由于现行法律体系自身逻辑上的无法自恰而导致的法律缺位，使得一些村民事实上无法获致其赖以维持生计的土地承包经营权，这种状况在村民因为结婚、离婚、入赘等原因而发生身份“变动”的情形下表现得尤其明显。依照《农村土地承包法》第30条的规定，承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。从直观上来看，妇女不会因为结婚、离婚的情形而丧失其承包地。但是，实际情况却并不是这样，具体表现为两个方面的问题：“第一，在实践中，当妇女在承包期内结婚时，其新居住地的发包方可能以第30条的规定为借口，提出只要该妇女在新居住地未取得承包地，即能维持原承包地，所以拒绝在新居住地为其分配承包地。这种情况明显不利于远嫁他乡的妇女，因为一方面土地是不可迁移的，她对原承包地无力顾及，事实上必须‘让渡’原有的土地承包权；但是，另一方面她又因该规定不能在其所生活的新居住地取得承包地。第二，许多地方农村的习俗是妇女离婚后即返回娘家，但是很多情况下她们在娘家的承包地已被收走，她们又不可能凭借父母或兄弟的土地生存；这时同出嫁女的情形相同，娘家的发包方可以以第30条的规定为借口，提出只要该妇女在娘家未取得承包地，即能维持原承包地，所以拒绝在娘家为其重新分配承包地。”[6]如此一来，法律在规范层面的运作逻辑和社会的现实场景之间就显现出了不完全衔接的状况，这种状况使妇女成为不同村社之间依据法律而进行相互推诿的牺牲品—她们无法获致其赖以维持生计的承包地。而且，从实践的角度来看，村民所丧失的土地权益还不限于此，他们还将因此丧失以土地承包经营权为核心的其他诸项维系基本生存的权利，其中，最为典型的就是土地征收补偿费请求权。从理论上来说，土地征收补偿费请求权实际上是附着于土地承包经营权的一项法律权利，该种权利对于村民之生存权、平等权等基本权利的实现具有同等重要的意义。依据《农村土地承包法》[7]第16条第2项规定，承包地被依法征用、占用的，[8]有权依法获得相应的补偿。该补偿的具体内容需要“依法”确定，具体来说，就是要依据《土地管理法》和《物权法》的规定加以确定。依据《土地管理法》第47条的规定，“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费”；依照《物权法》第42条第二款规定，除却上述四种费用之外，还应“安排被征地农民的社会保障费用”。但是，对于因结婚、离婚、入赘而发生身份变动的农民来说，上述费用与他们事实上并不存在什么必然的、实质上的关联，甚至有些费用即便对于被征地农民来说，也处于一种虚置的状态，无法真正实现，其原因在于：依照前引《农村土地承包法》第16条第二款和《物权法》第132条[9]的规定，上述五种类型的费用适用于承包地被征收的农民，也就是具有土地承包经营权的人，但是，上述那些发生身份变动的农民恰恰是尚且没有获致土地承包经营权的。而且，就其中的土地补偿费来说，依照《土地管理法实施条例》第26条的规定，应该归作为土地所有权人的农村集体经济组织所有，而不是归承包地被征收的农民所有。诚然，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第24条[10]的规定，农村集体经济组织的成员可以请求村集体经济组织支付相应的份额，但是，问题的症结在于，农村集体经济组织的成员身份是由代表集体的农村集体组织或者村民委员会、村民小组等通过民主程序制定出的村规民约确定的，而不是由法律强制规定的。依照我国的传统习俗，上述那些因为结婚、离婚、入赘等原因而发生身份变动的人，固然并不是绝对地被从户籍上排斥出所的村落，但是，类同于其他村民那般附着于户籍之上的诸多经济利益在多数情形下已经被绝对性地剥离出去了，遗留在他们身上的只剩下户籍荫庇的归属于特定村落的法律性身份符号，但是这对于他们的实质性生存而言，已经不具有实际意义。舍此而外，还必须注意的问题是：从形式上来看，在上述五种类型的补偿费中，除却土地补偿费之外，其他四种类型的补偿费都是指向于承包地被征收的农民的，但是，在土地承包经营权已经被物权化、甚至被明确界定为“用益物权”的背景之下，物权性质的土地承包经营权并没有得到完整意义上的补偿—在目前的补偿费用框架之下，蕴涵于该种物权之中的、为提高土地生产能力而做的前期投入以及经营土地所能够获致的永久性预期收益实际上被完全忽略了，目前的这种低价、货币化、一次性的补偿方式对于维系村民自身及其衍生后代的生存是根本不够的。[11]诚然，与《土地管理法》第47条相比，《物权法》第42条增加规定了“被征地农民的社会保障费用”，但是，除却该条之外，《物权法》并没有任何其他条文提及该种费用。而且，依照《物权法》第8条确定的法律适用规则，[12]查阅与之相关的其他法律，如《农村土地保障法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等，都没有关涉该种费用的规定。最高人民法院固然可以通过司法解释对该种费用的内涵及操作细节予以明确，但是，基于《物权法》第5条[13]确定的物权法定原则以及法院隔离于政治性决策的基本行为准则，这种方式的正当性事实上也是值得商榷的。因此，就目前相关法律的内容而言，实际上是不足以支撑被征地农民之基本权利的保障的。当然，这种意义上的法律缺位所影响到的已经不再仅仅局限于前述身份变动的村民，而是及于被征地的村民了。
