在取证方面,诉讼形式不同,调查收集证据的方式也是不同的。在民事诉讼中,调查收集证据坚持以当事人收集证据为主,法院调查收集为辅。“两个与案件结局都有利益牵连的探索者,分别从正反两个方面探索事实真相,要比一个公正的探索者从田地之中开始查明真相更不可能丢失任何方面”。[23]民事诉讼法明确规定了当事人如果没有足够证据证明事实主张,将由负有举证责任的当事人承担不利后果。在最高人民法院《关于民事诉讼法的若干规定》中明确规定有些证据由法院作为调查取证的主体:第一,当事人申请法院调取的证据,包括申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。第二,法院依据职权调取的证据,包括涉及可能有损于国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。法院作出这样的规定主要是为了节约当事人的诉讼成本,尽早完成裁判事实的认定。在刑事诉讼中由于坚持无罪推定的原则,证据的收集主要由侦查机关、检察机关负责,律师帮助当事人收集无罪或者罪轻的部分证据,而法院只在个别情况下收集证据。由于刑事诉讼关乎犯罪嫌疑人的生命、自由、财产等重要利益,调查取证就需要更加严谨,一般来说需要做到主动及时,要依照法律程序进行,要客观全面,必要事实采取高科技手段进行调查取证。在行政诉讼中,行政机关在作出行政行为的时候需要有合法的依据,因此,在诉讼中一般不允许行政机关进行事后取证,从而约束行政机关依法行政。
对于质证而言,在各种诉讼中,都需要双方当事人围绕着提交的证据进行质证,保证裁判者居中进行裁判事实的认定。质证就是希望诉讼两造通过规范有序的你来我往的互相攻防,从而将证据去伪存真、去粗取精。但是由于我国诉讼模式主要以职权主义为主,在法官主导下的质证存在以下问题,包括不质证即采纳,比如未到庭的证人的证言宣读后未经质证就生效;质证流于形式化,法官经常事先就形成了内心确认,造成“你质你的,我定我的”的后果;无序化质证,质证过程混乱,缺乏比较规范统一的程序。[24]改善我国质证环节的问题,最根本的方法就是诉讼模式的改变,增强诉讼两造在法庭上的对抗性;即使不对诉讼模式进行比较大的改变,在质证环节,法官也需要给予诉讼两造更多的论辩空间,法官主要起到组织管理和引导的作用就可以了,不必全面介入。
认证是证据有无效力的最后环节。在历史上,对于证据的认证存在着不同的制度,先后有神示证据制度、法定证据制度和自由心证制度。“总体而言,证据法的发展是一个从依据非理性的根据作判决到依据理性的根据作判决的进程”。[25]神示证据制度伴随着人类理性的发展,已经被彻底抛弃;法定证据制度是通过法律对整个证据的各个环节作出严格的规定,尤其是证据的认定,由立法者设定机械、统一的标准,表达了对法官的不信任。“法官唯一的职能被认为就是根据法律预先设定的证据可靠性的百分比,像演算数学公式一样被动、机械计算证据数量的多少和证据证明力的大小,并据以认定案件事实(裁判事实之意—笔者注)”。[26]自由心证制度否定了法定证据制度,赋予了法官一定的自由裁判权,彰显了法官的司法理性。自由心证制度“不再是少数事先已规定好的标准,而是范围更广的关于我们可能会因之改变意见的具体标准。这些标准就有客观性,包括逻辑和概率标准、自然规律标准、人类行为标准及其他普遍真理标准”。[27]自由心证制度获得了大陆法系国家的普遍认可,但是在我国却存在着争议,认为自由心证是主观主义的体现,容易造成法官认证性行为客观性的缺失。笔者对自由心证制度是赞同的,自由心证制度反映了基本的司法规律,强调了法官的主体地位。由于法官的职业惯性思维和其他制度(如司法公开等)的约束,法官的心证能够完成主观与客观的结合。因此,法官在诉讼两造举证、质证后,依据法律和业已形成的裁判理性,对证据进行合理评价,最终认定裁判事实。