四、公共领域的浪漫
尽管公共领域的研究尚处于起步阶段，初生阶段的公共领域理论也面临着一些批评意见。当然对公共领域的批评并非是对它的全盘否定，而只是指出它的某些缺陷。即公共领域的假设前提具有虚幻性，其作用范围也是有限的。
公共领域的假设前提是：所有利用公共领域的人都能够平等地利用公共领域。而这显然是不符合事实的。因为人们对公共领域的利用能力事实上是不平等的，而这则必然导致对公共领域利用上的不平等，不管是在一国内部的不同的阶层和群体之间还是在不同的国家与国家之间。不过由于在一国内部，政府担负着公共责任，它不仅能够而且实际上也在对一国内部各阶层、群体之间的利益通过一次分配和再分配进行调整，从而可以确保一国内部的公平和公正秩序，纠正因公共领域利用能力上的不平等而产生的公共领域利用上的不平衡结果。如我国《著作权法》第二十二条第（十一）项的“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”构成合理使用的规定显然就是出于民族政策而进行的特别立法安排，“这个规定的目的是为了促进我国少数民族的教育、文化和科学技术进步。”[54]其暗含的前提显然是少数民族地区和汉族地区的经济文化社会发展水平是不平衡的，而为了弥补少数民族地区和汉族地区在发展水平的不足，《著作权法》将以汉语言文字创作的作品放在了少数民族的公共领域之中，从而扩大了少数民族的公共领域，弥补了少数民族对公共领域利用能力上的不平等，促进了少数民族地区的教育、文化和科学技术进步。因此对公共领域的平等利用问题在一国内部是不严重的。而在国家之间，情况则有所不同。由于不存在一个凌驾于各国家之上并承担全球公共责任的超国家的权威机构来对国家与国家之间的不平衡的利益关系进行调整，因此国家与国家之间因对全球公共领域利用能力不同而产生的对全球公共领域利用上的不平衡就不像国内那样存在着强制调整机制，而只能在国家与国家之间通过协商的办法来加以调整。这种国际协调机制解决问题的效率显然无法与国家处理国内事务相比，处理结果也难谓公正。因此学者说：“吹捧公共领域的现代学术假设一种每个人都能收割在公地中发现的财富的景观。这是公地的浪漫：一种由于根据法律资源对所有人都是开放的，那么的确将被所有人平等地利用的信念。然而，事实上，不同的环境——包括知识、财富、权力、能力——使得某些人比其他人更能够利用公地。”[55]在全球公共领域的利用上，发展中国家在商业化的地方机会方面是有限的，在研究方面缺乏广阔的公共投资，存在资本约束，对公共领域本身及利用规则不熟悉等等。[56]由于这种利用能力上的差别，发达国家和发展中国家对全球公共领域的实际利用结果是显著不平衡的。哈佛商学院的生命科学项目的一项研究显示，在基因银行这一全球公地的利用上：与平等相反，在这个全球公地的利用上出现了巨大的不平等。从这些数据库下载的总数据中有一半是美国人下载的。除了日本，非洲、拉丁美洲、亚洲没有一个国家下载超过这些信息的1%的数据。甚至在美国内部，也存在着明显的不平等：来自。com域名的用户下载了从基因银行下载的全部数据的大约一半。[57]
不仅公共领域的假设前提具有虚幻性，公共领域的作用范围也是有限的。“公共领域仅仅在浪漫的创造者停止向强权者转移财产权之处进行干涉。”[58]即公共领域的作用和价值主要在于对抗知识霸权和知识强权。而除此之外的不恰当的利用则只能产生不公正的后果。如运用公共领域理论来处理传统知识和基因资源的地位就属于公共领域的不恰当运用。在传统知识和基因资源的地位问题上，公共领域立场是其中的重要立场之一，这种立场的支持者认为传统知识应“搁在公共领域中，以能在一个全球公地中为所有选民所分享。”[59]在这里，公共领域只不过“提供了一种将发展中国家的基因资源和知识置于公共领域的理由：普遍从富足的公共领域受益。”[60]而由于人们对公共领域利用能力的不同，这里公共领域所发挥的作用只不过是合理化财团对传统知识和基因资源这些重要的全球信息资源的控制。
正由于公共领域假设前提的虚幻和作用的有限性，学者对旨在建立全球统一的知识产权保护体制和全球公共领域的TRIPS协议提出了批评，因为它“颠覆了全球公共领域中的平衡，”[61]而TRIPS协议下的世界知识产权体制则被认为是一种“明显向发达国家倾斜的国际知识产权体制。”其结果导致“发展中世界所掌握的智力产品搁在了全球公共领域，而发达世界的智力产品紧紧地掌握在公司手中。”[62]因此，“就法律断然创造或保留一个公共领域来说，纠问公共领域可能服务谁是合适的。公共领域的旗帜以我们所有人的名义举起来了，然而这基本上证明是浪漫的。”[63]
