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美国知识产权法中的公共领域研究述评

  

  由于“公共领域的修辞的探寻是一种可能太容易变成反对‘为金钱而写作的卑鄙’的抨击的死胡同。”[23]因此,界定公共领域概念不能仅仅探讨其所用词语,还必须探寻其“一般的、本质的特征”,即其内涵。而学者们也纷纷给出了其公共领域概念。杰西卡·利特曼(Jessica Litman)指出了人们定义公共领域的一般倾向:“现在的趋势是将公共领域中的材料刻画为不可受保护的或者不可著作权的。”[24]波义耳也说“‘公共领域’这个术语通常用来指不受知识产权保护的材料,不是作为一个整体就是在特定环境下,因此对所有人的使用都是‘自由’的——一个在这种情况下它本身易受从无须付出代价的接近到政治自由再到自由贸易的多种意义影响的词。”[25]事实上,许多学者均是以否定的方式来定义公共领域。如黛安·林黑·齐默曼(Diane Leenheer Zimmerman)说:“公共领域能相当精确地定义为所有著作权不覆盖的已出版的表达——换句话说,它是巨大的。”[26] M·威廉·克拉斯罗夫斯基(M. William Krasilovsky)说“文学、戏剧、音乐和绘画艺术领域的公共领域是著作权硬币的另一面。它最好用否定的语言来定义。”[27]美国著名知识产权法学者J·托马斯·麦卡锡法官(J. Thomas McCarthy)说,“尽管知识产权法规和法律没有明确定义公共领域,它们通过否定的暗示提供了公共领域的定义。”“公共领域是发明、创造性作品、商业标识或任何其他形式的创造物的不受任何知识产权形式保护的状态。”[28]当然也有学者提出了稍微不同的公共领域概念。如利特曼就说:“公共领域不应该被理解为不值得保护的材料的范围,而是理解为通过使这些创作的原材料对作者的利用有效而允许这个制度的其余部分运转的工具。”[29]“公共领域概念是从不动产领域的另一个输入。在知识产权背景下,该词描述一个包括使不适合私人所有权的知识产权要素的真正的公地,”[30]“是使创作成为可能的原材料的法律的主要保障。”[31]爱德华·塞缪尔斯(Edward Samuels)则说,“‘公共领域’不是一种理论而是一种解决支持不保护而不是保护的边界线或新案件的思想倾向。”[32]帕特森(Patterson) 和林德伯格(Lindberg)则说:公共领域不是一个领地,而是一个概念。因此他们将公共领域类比为生命所必须的空气、水、阳光等这些对每个人都是自由的东西。[33]塞缪尔·奥迪(Samuel Odd)则提出了一种“作为激励的公共领域”命题,他说,“在本文中,公共领域的概念将尽可能通常地陈述。基本的前提是公共领域作为一种感官刺激的来源而发挥作用(这将被称为‘作为激励的公共领域’命题)和仅仅次要的作为某种所有人可以自由地利用它的内容的‘知识公地’来发挥所用。”[34]


  

  总的说来,目前关于公共领域概念的研究可总结如下:在概念词语使用上,历史上所出现的使用于公共领域的术语已基本被统一于“公共领域”一词。在概念的内涵上,不同的学者则从不同侧面和角度提出了多种多样公共领域概念,公共领域的内涵尚没有取得统一,“‘公共领域’和‘公地’的术语被广泛地、狂热地和不一致地使用着。”[35]不过,就公共领域的内涵来说,目前也有着最低限度的一致性。这主要表现在以下两个方面:其一,公共领域基本上指不受知识产权(包括著作权、专利权、商标权等知识产权)保护或者知识产权效力所不及的材料方面。其二,公共领域的研究者在讨论中尚有一种共同的价值取向。即“这里这种驳杂的核心不是‘拥有’对抗‘自由’。而是个人对抗集中控制,或者有时更混乱的是排他个人权利的存在或空缺。如果在现代知识产权著述中有一种单一趋势的话,就是用多变的喜剧公地可能性来取代普遍使用的哈丁的悲剧公地图像。”[36]


  

  三、公共领域的价值和基础


  

  关于公共领域的价值,前文在介绍波义耳论证为什么需要公共领域时已经给出了部分答案。即公共领域首先起着一种旗帜或者口号的作用,使所有为公共领域而战的人们有一个共同的旗帜或口号。其次,反对知识产权过度扩张也需要一种共同的理论武器,传统的分散的具体公共领域制度是不够的,必须借助统一的公共领域观念与理论才行。再次,公共领域能够集中相关人的意志和力量,形成一种维护公共领域的强大的力量。除了这三点基本价值外,公共领域还有以下具体的价值:


  

  (一)  公共领域是创造的前提


  

  知识产权客体就是一定的“知识”,[37]而知识的发展规律则是“从无知到有知识,知识由少到多、由浅入深、由片面到全面的不断运动,是人类思维发展的基本过程。知识的发展表现为在实践基础上不断地由量的积累到质的飞跃的深化和扩展。”即知识具有历史继承性。[38]就知识产权尤其是创造性智力成果权所保护的发明和作品来说,它们均是在现有知识上进行的,必须以现有知识为原材料,不然绝无创造之可能。学者指出:“真正的创作行为更相类似于翻译和重组,而不是更类似于从海的泡沫中创造阿芙罗荻娜。作曲者重组其从前听到的声音;剧作家将其人物建立于从真人和其他剧作家的角色中抽出的零碎;软件作者是使用其在其他软件中发现的逻辑;律师将旧论点转换以使其适用于新的事实;电影摄影师、演员、舞蹈教练、建筑师和雕刻家都从事于调节、变换和重组那些已以某种形式‘在那边’的东西。这不是寄生现象:这是创作的本质。”而“在有力的公共领域缺乏的情况下,大多数创作将是非法的,”公共领域“是使创作成为可能的原材料的主要法律保障。”[39]



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