美国对网络服务提供者侵权责任态度的变化，最有力地说明了立法政策对归责原则的影响。美国1995年的“白皮书”坚持严格责任，但是，1998年的《跨世纪数字化版权法》（DMCA）即改采过错责任。这种变化的原因主要有以下两点：一是严格责任超越了网络服务提供者的监控能力，即将实际上无法履行的义务强加到网络服务提供者的身上，因而是不合理的；二是严格责任过于沉重，有损网络服务业的健康发展，进而会损害整个网络事业的发展，而网络业的发展对于美国来说是十分重要的。因此，版权人的利益要服从社会公共利益，服从网络业发展的利益。
德国著作权法所规定的侵犯著作权的行为都是故意或过失行为，而且，权利人只对于故意或过失侵权行为人才能请求赔偿损失。 [13]德国《商标和其他标志保护法》也明确规定，故意和过失侵权是承担损害赔偿责任的必要条件。 [14]日本著作权法规定，故意和过失侵害著作权或著作邻接权是承担损害赔偿责任的必要条件。 [15]
这些国家都属于知识产权保护水平比较高的国家，即使在这些国家，侵害知识产权的赔偿责任也没有采取无过错责任原则，而是以故意和过失为条件。这是值得我们深思的。
2.TRIPs协定的规定
国际公约对侵害知识产权责任的构成要件做出明确规定的，当属TRIPs协定。TRIPs协定第45条第1款规定：“对已知或有充分理由应知其从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”“已知或有充分理由应知”所表达的显然是过错责任，而且，按照通常的理解，这里所指的是故意和重大过失。引起争论的是该条第2款的后一句话，即“在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知其从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”对此规定，郑成思先生认为是TRIPs协定采无过错责任原则的证明，而蒋志培法官则认为这里规定的是不当得利返还。我赞成蒋志培法官的见解，理由有二：其一，从逻辑上讲，如果TRIPs协定主张无过错责任原则，即没有必要规定第一款；其二，侵权人虽然没有过错，但其利用别人的知识产权获得利益的行为属于没有合法的根据取得不当利益而使他人受到损失的行为，符合不当得利的构成要件，按民法规定形成不当得利之债。因此，将第2款后一句解释为不当得利返还符合民法原理，而非文字游戏。因此，TRIPs协定第45条第1款和第2款所规定的是两个不同的问题，它们在立法理由、目的和计算标准方面都是不同的，不加区别地将二者混为一谈，甚至将其作为TRIPs协定主张无过错责任的证据，是欠妥当的。何况，TRIPs协定也并没有将45条第2款作为成员必须遵守的最低保护标准，而只是说“可以”这样规定。我国有的法院在审判实践中已经按照不当得利处理无过错侵权纠纷， [16]这在我国《民法通则》上有充分的根据。
另外，TRIPs协定第44条第1款明确规定，成员的司法当局有权责令当事人停止侵权，特别是在海关放行后立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品在该当局管辖范围内进入商业渠道。但是，对于当事人在已知或有充分的理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权之前即已获得或已预购的该商品，成员无义务授予司法当局上述权力。在这里，故意和重大过失是承担该特定的停止侵权责任的主观要件。
上述事实说明，发达国家的有关立法以及有关国际公约，在侵犯知识产权损害赔偿责任归责原则的问题上，都采取过错责任原则。那种认为无过错责任是国际发展趋势的说法是没有充分根据的。
四、对无过错说的批评
主张对侵害知识产权的损害赔偿责任应适用无过错责任的理由是，由于知识产权保护对象的非物质性、公开性，权利人难以控制，易受侵害，而且，权利人难以证明侵权人的过错，侵权人却很容易证明自己没有过错，因此，如果仍然适用过错责任原则，不能有效保护受害人的利益。例如郑成思先生认为，由于知识产权无形、具有地域性、受法定时间性限制之类物权等民事权利不具有的特点，权利人对其权利的保护对象很难控制，易受侵害，无过错给知识产权造成侵害具有“普遍性”，而侵权人很容易证明自己无过错，适用过错责任原则权利人很难得到有效保护。 [17]（258-273）这个理由看似有道理，实则无道理。
