民事责任和损害赔偿责任的关系是属概念和种概念的关系,而我们许多人在讨论归责原则时却未能注意到二者的区别。我国《民法通则》第106条的规定虽然不够严谨科学,但《民法通则》和其他单行法在关于民事责任的具体规定中,也基本上考虑到了不同责任形式的区别。而我们的理论研究对本国的立法和司法实践却未能给予足够的重视,仅热衷于一般民事责任归责原则的空洞争论。这样的争论实在应该休息了。相比之下,司法实务界,特别是从事知识产权审判的法官们的积极探索,更为理智和务实。正是他们,为中国关于侵害知识产权民事责任归责原则的研究注入了新的活力。 [3]
侵权行为类型与归责原则的关系属于立法政策问题,它所体现的是立法者对相互冲突的利益的衡量和政策选择,例如,高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、缺陷产品致人损害等应适用何种归责原则,以及哪些作业应归入高度危险作业,就需要进行慎重的政策选择。因此,这个问题原则上应当由立法解决。在这方面,学术研究的作用主要在于为立法提供理论基础以及对法律进行解释、批评,指导司法,推动法律的不断完善。而责任形式与归责原则的关系则基本上是一个逻辑问题,即如何按照思维逻辑清楚地加以表达的问题。对侵害知识产权民事责任归责原则的研究必须把二者有机地结合起来。
二、物权保护方法和债权保护方法
从权利保护的角度看,民事责任制度又可称为权利保护制度(当然,从严格的意义上说,权利保护制度的外延大于民事责任制度的外延,如撤销权、解除权、抗辩权、代位权等都属于权利保护制度的范畴)。民法理论将民事权利的保护方法分为物权保护方法和债权保护方法。物权保护方法和债权保护方法的主要区别是:(1)适用的基础不同。适用物权保护方法所依据的基础权利是物权(包括知识产权、人身权等支配权),适用债权保护方法所依据的基础权利是债权。(2)目的不同。物权保护方法的目的是恢复物权的圆满状态,债权保护方法的目的是补偿因权利被侵害所受到的损失。(3)保护方法不同。物权保护方法包括返还原物、恢复原状、停止侵害、排除妨害、消除危险等;债权保护方法主要是赔偿损失。权利人依据物权等支配权请求保护的权利称为物上请求权(或物权请求权),依据债权请求保护的权利称为债上请求权(或债权请求权)。如果物权已因标的物的灭失或第三人的善意取得而消灭,作为救济权的物上请求权即随原权利的消灭而消灭,原先的物权转化为债权——损害赔偿请求权。此时,权利人只能行使债上请求权,请求对方承担赔偿损失的民事责任。 [4]
请求权基础的思考方法是民法适用中最基本的思考方法,它对于民事责任的确定具有关键的意义。请求权基础的思考方法的基本思路是,当权利受到侵害时,权利人在寻求法律保护时,首先要确定自己的什么权利受到了侵害,被侵害的权利是否仍然存在,依照法律规定,可以采取哪些救济措施,这些救济措施的根据,即请求权的基础是什么(例如,是物权、人身权、继承权还是债权,如果是债权,还要进一步分析是合同之债还是侵权之债或其他非合意之债),这些问题分析清楚了,才能够依法正确行使请求权,寻求法律的保护。所谓请求权竞合,就是依据不同的基础权利所产生的请求权的竞合,例如依据合同之债所产生的损害赔偿请求权和依据侵权之债所产生的损害赔偿请求权的竞合。权利人在诉讼中必须向法庭明确提出自己的请求权,并证明其请求权的基础权利的存在,而法官则必须首先对当事人请求权的基础进行审查,只有在确定其请求权基础存在的前提下,才能进一步审查其请求的内容是否符合法律的要求,是否有必要的证据证明。而在我国的司法实践中,这一点并不是非常清楚的。关于侵害知识产权民事责任归责原则的争论,从一个侧面说明了请求权基础的思考方法并没有引起理论界和实务界的重视。因此,重视请求权基础的思考方法,应当作为今后法学教育的一个重要课题。 [5]
物权保护方法适用于所有支配权,包括知识产权。知识产权就其性质而言,类似于物权,因此有准物权之说,如二者都是支配权、对世权,其支配对象都是特定的财产。知识产权和物权的区别仅在于,物权所保护的是物质财产,知识产权所保护的是作为非物质财产的信息。因此,物权保护方法原则上可适用于知识产权,例如,对侵占专利或技术秘密以及抢注商标者得请求其返还,对未经许可使用者得要求停止侵害,等等。我国《民法通则》第118条规定:“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失。”《著作权法》第45、46条《,专利法》第57条《,商标法》第53条,都规定了权利人的停止侵害请求权,停止侵害的责任形式在司法实践中也被广泛运用。因此,蒋志培法官认为我国立法和司法实践已经确立了知识产权请求权的见解殊值赞同。 [6]至于这种请求权是叫作知识产权请求权还是物上请求权,则无关宏旨。