2.保证期间与保证合同诉讼时效的转换及适用的解决方案
在保证制度中一般保证与连带责任保证的关键区别就是先诉抗辩权,因此,在上述(2)中,债权人在主债务履行期限届满或主债务人履行主债务的宽限期届满后,选择单独向主债务人主张债权,但未获全部清偿时,从客观上来讲,债权人认为对剩余部分从承担同一责任顺序的保证人处获偿会比在一般保证中向保证人追偿成功的几率大,法律有必要设置一个期间让债权人确认可获偿的权利,这一期间就是保证期间,而不应如一般保证一样认为此时债权人“知道或应当知道”其权利受到侵害而起算保证合同的诉讼时效。所以,本文认为,虽然在一般保证中设置保证期间大有弊端,但在连带责任保证中规定保证期间还是十分有必要的。另外,在上述的(2)、(3)中当存在保证合同的诉讼时效适用的空间时,其运行亦应符合诉讼时效的其他适用规则。
二、保证期间与主合同诉讼时效
通过上面的论述,我们知道保证期间与主合同诉讼时效的起算点是相同的,即自主债务履行期限届满之时或主债务人履行主债务的宽限期届满时,那么,如果当事人约定的保证期间长于主债务诉讼时效时,当主债务已罹于诉讼时效,对保证期间或者说对保证人将会产生什么后果?
(一)约定的保证期间长于主债务诉讼时效时的后果
首先,作为对主债务的担保,保证责任并不必然发生。在保证期间内,保证人的保证责任是潜在的,债权人向保证人提出了请求,保证人才从潜在的责任人变成现实的责任人。在此期间内,债务人的财产状况随时可能发生变化,债权人只有及时行使权利才能有效地控制债务人的财产以清偿主债务,也可以使保证人在承担保证责任后及时向主债务人追偿,保证合同约定保证期间的,保证期间即使超过了诉讼时效2年的规定,也是当事人的合同自由,是有效的。其次,保证合同具有从属性,应规定保证人可以主张债务人的抗辩权。即使债务人放弃对债权人抗辩权的,保证人仍有权抗辩。就连带保证而言,其所放弃的也只是先诉抗辩权,其他抗辩权如主债务时效超过等则不受限制。
(二)主债务已罹于诉讼时效时的后果
主债务时效超过的不同后果会给保证人带来不同的抗辩理由。从比较法的角度看,对债务超过诉讼时效的后果规定主要有三种不同的立法例。《日本民法典》采取权利消灭主义,其中规定:“债权,因10年不行使而消灭。主债务因时效超过而消灭的,保证债务也消灭。”德国、瑞士、我国台湾采取抗辩权发生主义。根据台湾民法典的规定,请求权因一定期间不行使而消灭。瑞士债法典明确规定,非经当事人主张,法院不得适用时效抗辩。因此,在保证债务中,即使主债务人放弃了抗辩,保证债务人仍然可以时效超过为理由,拒绝给付。{4}对我国来说,根据民法通则的规定,学者多认为采取的是诉权消灭主义。我国司法实践中也似乎采取了这种理解,一向依职权积极主动地适用诉讼时效。