紧急状态作为对社会状态的一种客观描述,意指社会秩序已被破坏或正遭受严重威胁的社会无序的非正常状态。[4]由于社会秩序是社会进程中的连续性和确定性,是“人们在共同的社会性生产和生活过程中行为的有规则的重复性和再现性,是人与人之间形成社会关系的制度化和规范化”。{2}故紧急状态表现为社会进程中的不连续性、不确定性和无规则性及由此造成的社会关系的非制度化和非规范化,这不仅会严重损害个人利益,也会导致社会生活共同体的解体,危及人类生存,具有严重的危害性。加之紧急状态虽蕴含一定的客观必然性,但与常态事件相比,其诱因纷繁复杂,具体原因无法在短时间内获知;其表现千姿百态,在何时、何地,以何种方式、何种规模出现具有高度的或然性;发展的趋势和波及的范围也无法凭借有限的信息和成熟的经验在有限时间内作出准确的预判。这些又使紧急状态的危害程度无限放大,因此在紧急状态下,社会的首要目标便是尽快恢复秩序。而紧急状的态突发性、紧迫性特质决定了立法机关和司法机关无法承担应对职责,只有具有主动性、能动性的行政机关方能在有限时间内利用有限信息、迅速集中权力资源采取应对措施。如在1918年世界性流感爆发时期,美国芝加哥公共卫生部门长官命令警察抓捕在公共场所打喷嚏的人,而旧金山市政府则出台一项法规要求人们在公共场所用口罩遮住鼻子和嘴,否则以“逃避口罩罪”予以逮捕。{3}在社会常态时,这种行政权对私权的限制不免令人难以理解和接受,但1918年发生的世界性流感是人类所经历的最大流行性疾病之一,它在短时间内席卷全球,数月内造成4000万人死亡。了解这些,我们就可以理解即便在一个私权张扬的社会中,当其处于紧急状态时,行政权基于社会的“需要”必须更多的干预、限制私权,呈现扩张趋势。由此可见,紧急状态下的行政权必然出现扩张趋势,因为“在政府与自由的永久争议上,危机意味着更多的政府而较少的自由。”{4}并且,“无论法制观念如何普及和深入,都有发动这种强制性权力的必要。应该说,越是尊重基本人权、法治健全和完善的社会,越是有必要发动这种强制权力,以保护大多数国民的人权不受侵害,保障社会秩序和人民生活有条不紊。这是已被历史事实证明了的、无可辩驳的事实。”[5]而且紧急状态下行政权的扩张体现在两个维度:一是向其他权力领域扩张,表现在水平方向上的立法权和司法权的部分权能向行政权转移,以及垂直方向上的地方行政权的部分权能转移到中央行政机关;二是向市民社会自治领域扩张,表现在公民享有的权利和自由范围相应缩减。{6}
行政权的扩张首先表现为自由裁量权的扩大,由于紧急状态下的社会事务的复杂程度急剧增加,人类有限理性决定了预先在立法中详尽规定应对措施是完全不可能的,事务复杂性与成文法滞后、僵化等局限性之间的紧张关系已发展到极致,授予行政机关更大的自由裁量权以应对危机就成为必然选择;此外,紧急状态的紧迫性不仅需要行政机关必须迅速采取应对措施,更需要应对措施即刻产生改变社会失序现状的实效,这必然要求简化对应急措施的程序性限制,如《联邦德国行政程序法(1997)》第28条第二款规定因情况紧急而需要立即作出决定的,可省略听证;第95条第一款规定在紧急情况下,可不遵守听证,书面证明、书面说明理由等程序规定。可见,紧急状态下行政权的扩张使得行政机关可以根据紧急状态的具体危险情况即时设定权利义务,而后为应对紧急状态的紧迫性,不必依赖相对人主动履行或行政强制执行,而是立即实现所设定的权利义务,这便是即时强制,有学者将其概括为“即时设定权利义务,即时执行”。{7}