显然，开庭审理才谈得上公开审理，但开庭审理还不一定都是公开审理，而不开庭审理就一定不是公开审理。由此可见，刑诉法修正案草案关于二审案件是否开庭审理的规定也有不少宪法瑕疵：
1.草案（第224条）的上述规定，实际上是把二审案件不开庭审理（即不公开审理）作为原则，把开庭审理（含公开审理）作为例外，并且明确列举了例外的4种情况。列举4种应该开庭审理的例外情况，看起来是在间接地、部分地确认应进行公开审理的案件的范围，似乎无可厚非。但是，从逻辑上看，这种立法句式列举应开庭审理的案件的做法，其实是以在一般意义上否定二审案件应开庭审理（含公开审理，下同）为前提的，其所体现的原则和规定的内容，与宪法关于法院审理的所有案件、无分审级，“除法律规定的特别情况外，一律公开进行”的明确要求是相违背的。
2.接受“公开审理”归根结底是被追诉人的基本权利，但是，或许是由于不太明白，或许是由于其他原因，1979年以来的刑诉法制定和修改者对接受“公开审理”是公民基本权利的一部分这一最重要历史属性和宪法属性显得没有足够尊重。把原本属于公民基本权利范畴的要素当作国家权力可以任意支配的无主资源来处置，就是他们不太尊重“公开审理”的历史属性和宪法属性的重要表现。请看在这种背景下草案是如何在立法上“替民作主”的：按前引草案二稿第224条之规定，“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议，第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的上诉案件”，可以开庭审理；“其他应当开庭审理的案件”，也可以开庭审理。可见，在这些情况下，影响二审案件能否开庭审理的决定性因素，原本应该是被告人如何行使权利，但按刑诉法草案的规定，能否公开审理完全取决于法院如何行使权力。具体地说，这些二审案件是否公开审理完全取决于法院怎样“认为”，取决于在法院看来是“应当”还是不“应当”。就这样，在宪法上属于公民基本权利范畴的要素，通过刑诉立法变成了法院可以行使自由裁量的权力随意处置的对象。这就明显违背了宪法的相关规定和精神。
3同样由于不尊重被追诉人接受“公开审理”的权利的历史属性和宪法属性，前引草案第224条还在“尊重”被告人，其他当事人、辩护人和诉讼代理人意见的堂皇外观下，将原本应该由被告人及其代理人等做决定的权利，变成了法院做决定的权力。请再看前引草案第224条第1款的最后一项：“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”在这里，接受公开审判原本是属于公民基本权利范畴的权利，但修正案草案只是允许权利主体表达“意见”，而把实实在在的决定权（即被告人、其他当事人等的权利的处分权）给了法院。在这里，修正案草案再次专断地攫取了原本属于被告人、其他当事人等的权利。
