保护义务中，国家对第三人侵害的排除和救济义务，虽然是以积极方式作为的，但其表现的仍是尊重义务所倡导的消极自由理念。在洛克看来，在自然状态中虽然人们享有自由和平等，但这种享有很不稳定，会不断的受到别人的侵犯和威胁。因此，“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大和主要目的，是保护他们的财产。”[17]国家设立各种机构，直接的目的就是排除对自由的侵犯和威胁，这是国家的第一义务，然后才是针对国家潜在威胁的尊重义务。从性质上而言，这一部分义务适合于司法审查。并且，相应机关对这一义务的履行，主要也是态度上的问题，现有的机构设置已为这项义务的履行提供了必要的条件。
国际人权学者普遍认为该项义务是可诉的，“在一定情况下，保障义务也可成为可审判的。特别是当某机构不能发挥适当作用时，可认为国家负有保障个人免受这些机构行为的损害的可审判义务。”[12]（P204）该论述中的保障义务所指的正是本文所称的保护义务中的排除和救济层次。还有的学者更是以该项义务的可诉性为依据驳斥社会权不可诉的观点，“保护义务的重要组成部分在已有法律中得到清楚的说明。此类立法在司法审查时具有可操作性，也因而使得经济和社会权利属于内在固有地不可审判的论点失去意义。”[18]（P22）
同时，国内国际司法判例也表明了针对第三人侵害的排除和救济层次的保护义务可诉。在一起荷兰血友病学会提起的申诉中，审查了公共卫生部自1982年至1989年期间在保护血友病病人免受血液产品带来的HIV感染的危险的行为。国家督导员认定，国家没有采取适当措施保护这些血友病病人免受HIV感染，感染源是荷兰血液提供者自美国进口的感染了HIV的血液。国家督导员裁定，在该案中，国家本应对血友病人因输血造成的艾滋病阳性携带感染的危险抱有较高的警惕性。换言之，在宪法所载健康权的基础上，荷兰当局应该采取适当措施防止病人受到污染血液的传染。[19]另一个典型的例子是发生在菲律宾的Minors Oposa判决。菲律宾最高法院在该案裁定，菲律宾当局必须保护个人免受雨林遭到过分砍伐的损害。[20]
类似的判例也出现在国际人权保护实践中。尼日利亚的社会和经济权利行动中心和美国的经济与社会权利中心向非洲人权和民族权委员会诉称：石油公司在欧格尼地区违反了国际环境标准，导致环境恶化、引起严重的短期和长期健康问题、威胁食物来源，并造成村民无家可归。政府既没有监督石油公司的行为也没有要求采取安全措施。因此，申诉人主张尼日利亚政府侵犯了欧格尼人主张追究政府责任。委员会审议后认为，由于政府没有防止污染和生态恶化使欧格尼人的健康权和清洁环境权受到侵犯；政府没有监督开采行为并让地方团体参与决定而忽视了政府保护其公民的财富和自然自愿不受剥削和掠夺的义务；委员会也认为，住房权（包括保护不受驱逐）因房屋被破坏和居民被骚扰而被侵害。最后，政府和非政府机构对庄稼的毁坏和污染违反了尊重和保护隐含的食物权的义务。因此，委员会命令尼日利亚政府确保欧格尼人的环境、健康和生活。
（二）制度性保障义务、组织与程序保障义务的可诉问题分析
如前述国家义务可诉性分析框架中所述，制度性保障义务、组织与程序保障义务对应的是基本权利的客观面向，是直接拘束立法、行政和司法的目标、原则以及纲领性的义务，更多的具有政治性和道德性。并且，该类型义务履行针对的是一般事项，不指向任何具体的权利主体，所以不具可诉性。然而，在实践中却存在对该类型国家义务进行司法审查的案例。例如，在韩国宪法法院1994年12月判决的“92宪甲22”案中，法院认定立法者30多年没有对补偿问题采取立法措施的行为，超越了其裁量权界限，因此构成违宪。（注：法官在判决中认为，韩国历部宪法都对财产征收、使用和限制规定了相应的补偿，并授权以法律规定之，说明国家明确赋予了立法者的立法义务。立法者可以自己决定立法的具体时机，但立法者不能拒绝宪法具体委任的立法或恣意地拖延立法，当立法者作出不立法的决议或者相当长时间内不进行立法，有可能超过立法裁量权的界限，当立法不作为超过立法裁量权时可认定为违宪。参见韩大元、莫纪宏：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第417页。）这种抽象、原则的制度性保障义务，亦即立法义务何以可诉，什么样的立法义务可诉？
