在建立新国家政府的制度结构中，联邦党人设计了两种政治装置——制衡原则与扩大的共和政体，对公权力之于个人权利的潜在侵害进行“与攻击的危险相称的”防御。如果这些装置都失败，司法部门仍然能够努力维护宪法，这便是司法审查的最原初动因，以为是其最根本的价值所在。麦迪逊认为，权利法案一旦纳入宪法，司法机关便有能力抑制大众激情，牵制政府对权利的侵害。“如果（这些条款）能纳入宪法，那么独立的司法机构将以特定的方式把自己当作这些权利的扞卫者。他们将是抵御立法或行政部门权力压迫的坚固壁垒。通过宪法对权利的宣告，它们将自然而然地抵制对宪法明文规定的每一项权利的侵犯。”[14]汉密尔顿具体论述了法院限制立法侵权的要求，“立法机关不得制定剥夺公民权利的法案，不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的律法为无效之权。”[15]
可见，司法审查是在消极自由观念的基础上发展起来的，主要是为了防御和对抗公权力对个人基本权利的侵害。亦即一旦公权力未恪守尊重基本权利的义务，在不应当作为的时候作为或以不恰当的方式作为侵犯到个人权利，个人即可以通过司法机关阻止或者矫正公权力的侵权行为，实现对个人权利的救济。另外，国家对尊重义务的违反，与公权力行使的态度直接相关，这使得司法机关对违反尊重义务的国家行为在审查上不存在技术困扰，司法机关有足够的能力做出明确而明智的判断。总之，从司法审查的基本价值和司法机关的审查能力来看，尊重义务是完全可诉的。
三、保护义务的部分可诉性
保护义务具有狭义和广义之分，“广义的保护义务是指基本权利的‘客观价值秩序功能’所针对的国家的所有义务，包括制度性保障义务、组织与程序保障义务、以及各种排除妨碍的义务。”[4]我们坚持对保护义务进行狭义上的理解，即国家保护公民免受第三人侵害的义务，包括预防、排除和救济三个层次。[16]其中，预防层次的保护义务指的是国家的制度保障义务、组织和程序保障义务，是基本权利客观面向对应的且指向不确定权利主体的义务，一般是不可诉的。而排除和救济层次的保护义务，虽然与基本权利客观面向对应，但因为针对的是特定的权利主体和具体的国家行为，因此是可诉的。
需要澄清的是，保护义务的可诉性是指司法机关监督有关公权力恰当排除和救济第三人侵害的可能性。保护义务牵涉到国家、基本权利主体和实施侵害行为的第三人的三方关系。其中，权利主体受到第三方的侵害而向法院提起的诉讼，是民法上的可诉。而只有当相关国家机关不依法履行保护权利主体免受第三人侵害，权利主体针对相关公权力提出的诉讼，即体现公民与国家之间的可诉问题，才是本文论述的内容。
（一）针对第三人侵害的排除和救济层次义务可诉
