这个概念能够回答以下三个问题:
1. 如何解决媒体侵权与侵害名誉权等人格权的一般侵权行为之间的关系
媒体侵权虽然也是侵害名誉权等人格权,但与其他侵害这些人格权的一般侵权行为是一般与特殊的关系。诚然,“最高人民法院关于侵害人格权案件审理的各个解释基本都以具体的权利为逻辑基础”[59],但侵权责任类型并非仅仅是用被侵权行为所侵害的客体这一个标准进行划分的。例如,同样是侵害生命权、健康权的行为,《侵权责任法》除将侵害生命权、健康权的一般侵权行为概括在第6 条第1款的侵权行为一般条款之外,还对侵害他人生命权、健康权的产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任等做出了特别规定,其实这些特殊侵权责任与侵害生命权或者健康权的一般侵权行为都是一样的侵权行为,只不过具有一定的特殊性而已。即使侵害精神型人格权案件在以侵害人格权的类型作为侵权类型划分标准的基础上,也有网络侵害人格权、医疗侵害知情同意权、隐私权的具体划分。而侵权责任类型恰恰就是根据这些不同的侵权行为的特殊性进行的划分,进而做出特别规定。事实上,对于侵权行为或者侵权责任类型,从来就不是根据同一个标准进行划分的。
2. 媒体侵权确实存在特殊性
媒体侵权确实存在需要特别规定之处,例如,新闻媒体中的新闻工作者的特殊性,就有其特点。[60]最为典型的是网络媒体侵权,除了网络用户或者网络服务提供者利用网站实施侵权行为应当由自己承担侵权责任之外,网络服务提供者在“避风港原则”和“红旗原则”[61]之下,还要与网络用户实施的侵权行为承担连带责任。正因为存在这样的特殊性,《侵权责任法》才在第36 条规定了网络侵权责任,它也是媒体侵权,也是我主张在《侵权责任法》中应当规定的媒体侵权类型。[62]相比之下,报纸、杂志、电视、广播以及其它媒体的侵权行为特殊性也比较明确,但立法者认为这些特点在《侵权责任法》的一般条款中都可以解决,因此才没有予以特别规定。事实上,网络侵权按照侵权责任法规定的一般规则也是可以处理的,只不过由于其特点更加突出才作出特别规定。
3. 媒体侵权的范围并非不可界定
媒体侵权概念的范围并非不可界定,媒体的范围是能够确定的,例如把媒体分为传统媒体和新媒体,报纸、杂志、电视、广播属于传统媒体,互联网、手机报等属于新媒体。既然如此,这些媒体实施的侵权行为就都属于媒体侵权行为。这和界定其他特殊侵权责任是一样的,例如,产品责任就是以缺陷产品致人损害为基本特点,不论生产者、销售者、运输者、仓储者或者其他第三人,凡是以缺陷产品造成他人损害的,即构成产品责任。既然媒体的范围是能够确定的,那么,以媒体或者利用媒体实施的侵权行为作为标准当然可以确定媒体侵权的范围。
(二)怎样对待各国侵权法比较法经验的统一性
可以确定的是,各国侵权法在比较法上观察,不论是东亚各国还是世界各国,确实没有一部侵权法明确规定过媒体侵权责任。但是,就此提出“就是否承认新闻侵权或者媒体侵权这一问题而言,在大陆法系范围内,无论是老法典还是新法典,却没有分歧: 不予承认”的观点,[63]也不能成为否定媒体侵权的重要理由。应当看到的是,尽管大陆法系国家或者地区的侵权法都没有规定媒体侵权,但在他们的司法实践中都普遍存在媒体侵权及其法律适用问题。英美法系国家的诽谤法更多的是规定媒体侵权责任,隐私权法也包括了大量的媒体侵权责任。按照美国学者爱泼斯坦的看法,美国诽谤法在近几十年的发展主要有赖于大众传媒的发展以及对言论自由的特别保护,从而在侵权的责任构成要件、抗辩事由等方面都改变了传统的规则。[64]只是由于其他各国的新闻法制比较完善,而不像我国具有利用媒体侵权责任法规制新闻活动的必要性。
(三)怎样看待立法部门和最高司法机关的态度
“我国法律从未规定过‘新闻侵权’或‘媒体侵权’”,这似乎是客观事实,但也有两个客观事实说明立法机关并非“这一观点是一贯的和明确的”[65]: 第一, 2008 年5 月16 日,全国人大法工委在人民大会堂宾馆专门召开研讨会,研讨会的题目就是“新闻侵权责任”问题。这次会议共有9 个专家参加,除我之外,其他都是新闻法专家或者新闻机构官员。在会上,除了一位官员反对在《侵权责任法》中规定新闻侵权之外,其他都支持在《侵权责任法》中规定媒体侵权。第二,《侵权责任法》专门规定了网络侵权责任,即第36 条。网络侵权也是媒体侵权责任,是媒体侵权中的一种特殊类型。既然网络侵权就是媒体侵权的一种,且没有理由认为网络侵权不是媒体侵权,那么,断言我国法律从未规定过新闻侵权或者媒体侵权,并且认为这个观点是“一贯的和明确的”,显然就不是事实了。
最高人民法院也不是“在这一问题上与立法部门保持了相同的立场”[66]。1990 年至1993 年年初,我在最高人民法院民事审判庭工作,我所在的第三审判庭就是负责审理侵权责任案件指导的专门机构。我们那时非常关注新闻侵权和小说侵权的侵权责任类型,不仅在前述几个批复、复函中特别表达了媒体侵权纠纷案件的法律适用规则,并且专门制定了关于审理名誉权纠纷案件的解答和解释这两个的司法解释,[67]其主要内容就是提出媒体侵权责任纠纷案件的法律适用指导意见。例如,《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第6 条关于新闻报导或者其他作品引起名誉权纠纷如何确定被告的问题,第7 条关于因新闻报导严重失实的侵权责任认定问题,第8 条关于撰写、发表批评文章的责任问题,都是关于媒体侵权的法律适用规则。《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第3 条关于新闻媒介和出版机构转载作品引起名誉权纠纷的责任,第6 条关于新闻单位报导国家机关公开的文书和职权行为引起的名誉权纠纷问题,第7 条关于提供新闻材料引起的名誉权纠纷问题,第9 条关于新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论的责任,都是媒体侵权责任的法律适用规范。这些规则都是最高人民法院在媒体侵权审判实践中总结出来的基本经验,经过抽象整理上升为司法解释。在这些司法解释面前,认为最高人民法院从来不承认新闻侵权或者媒体侵权的概念,显然也是不正确的。