由此可见,缉毒机构在对付贩毒集团、职业型贩毒犯罪分子这些有组织犯罪和对付从事业余型零星交易等街头犯罪,采用的诱惑侦查的模式、具体方式,甚至理论构建都存在着巨大的差异,这种差异性的客观存在,必然要求我们以不同的态度去区别地对待。
五、诱惑侦察使用的限制
美国卡隆教授认为,通过由警察化装进行秘密侦查来打击街头的毒品犯罪活动,这是一种最低限度的警察与毒品犯罪分子面对面进行交易,控制毒品流入社会和控制毒犯的活动,因而是最具有成本效益的行动,值得花钱让警察进行的秘密侦查活动。{12}但是这种方式有效率吗?
多年前,任意性品格测试这种类型的诱惑侦查缉毒模式曾经是美国联邦司法部缉毒署的主流策略,实践证明,采用这种类型的策略,虽然可以逮捕无数的小规模毒贩,但是对于毒品持续流入美国的市场却几乎难以产生阻止的功效。于是,司法部缉毒署的缉毒政策开始转向追求逮捕大规模的毒贩,执法行动也转为长期的调查,其策略是便衣调查人员为取得大规模的毒贩的信任,便持续不断地买进毒品,直到时机成熟,于是调查人员再编织生意上的借口要求直接与大规模的毒贩会面,以求人赃俱获。
也有学者认为诱惑侦查带有明显的防患于未然的性质,是侦查部门的一种预防性犯罪机制。波斯纳法官就认为法律应当惩罚这样的无害行为好像是奇怪的,因为将麻醉剂出售给而后将之销毁的密探是对任何人都无害的。{13}问题在于,我们需要这种类型的预防性犯罪机制吗?
在这里,不应混淆预防性犯罪机制和侦查方式的明确界线,也不能在要不要打击某种犯罪行为和需不需要采用某种具体的侦查方式之间划上一个等于符号,这是李斯特式的论证方式。{14}
诱惑侦查是一种主动且秘密型的侦查方式,为了防止侦察机关这种过于“热情”的执法行为被滥用,其运用除了必须得到侦察机关内部的审批和检察机关的监督外,应当遵循以下两个原则:
一是必要性原则,也可称为最后手段原则。是指只有在其他手段明显不能收到预期效果时才能使用,这种判断主要是基于合理的经验分析,并非必须要先行采取其他手段来进行实践验证。问题的核心在于,这种最后性的手段适用案件的范围必然是要受到明确限制的。
二是比例原则,也被称为相对性原则、均衡原则。在这个原则下,不但要与有关宪法性利益相适应,而且被用于反对罪犯的手段还需与“罪行的严重程度和怀疑程度”相适应。法院也使用一种“最少激烈手段”的分析形式在相对性原则下评定警察的行为。如果一个较少强制的行为足够获得证据,一个较强烈的强制行为将不被允许。{15}换言之,侦察机关具体侦查行为的强度必须与犯罪行为的严重程度呈正比。