应当说，”严重扰乱市场秩序“是对行为性质的描述，但这一描述本身是高度抽象的，它并不能指明行为的客观特征是什么，因为《刑法》分则第三章所有的犯罪都是严重扰乱市场秩序的行为。而且，在刑事司法中判定一个行为是否严重扰乱市场秩序，往往是带有强烈的主观色彩的，其最后的依据只能是，凡是违反国家规定的经营行为，情节严重的，都被认为是严重扰乱市场秩序的行为。民间高利贷入罪实际上最根本的源头便是权力对民间高利贷行为的不能容忍，在非法吸收公众存款、擅自设立金融机构、高利转贷等既有罪名无法适用的情况下，与非法经营罪的无限包容性一拍即合。而这样的司法处理方法，看似遵循了非法经营罪的入罪规则，符合刑法规定，但实际上是对罪刑法定原则的极大冲击和破坏。”非法资金支付结算业务“在完全可以套用堵漏条款以非法经营罪入罪的情况下，仍然进行立法修正明文列入非法经营罪的行为方式的做法，其实足以说明了这一点。事实上，”法定犯的危害评价以行为有无违背相关的国家规定为前提，若不能通过权力的自身运作限制法定犯危害评价中的行政支配性，实质是将危害的界定权完全置于国家之手。在此种背景下，模糊的危害内涵与危害性原则批判功能的丧失，无疑使得国家能够不受阻碍地将任何不服从国家权威的行为犯罪化。这便为假借防止危害之名而行国家压制之实的行径提供了现实的温床。“[38]
（二）刑法之外：刑法保障金融安全的错位
如果说用非法经营罪来惩罚民间高利贷行为存在突破罪刑法定原则的嫌疑，造成了行政权、司法权对立法权的侵蚀与反动的话，那么如此想方设法对民间高利贷进行刑事惩罚则更加反映出了当前刑法对经济生活的不当介入与错位干预。在司法运用其惯用的运作模式，形式合法并理由充分地将民间高利贷顺利人罪的时候，同样值得我们重视却又往往容易被忽略的是民间高利贷的获罪判例中所展现出的辩护意见。在”武汉涂× ×案“中，涂× ×辩称其行为不构成犯罪，辩护人则提出被告人涂汉江借给他人的资金，全部来源于其个人私有财产，且并无违法牟利的目的，其行为应属民间借贷行为。同样在”南京邵× ×案“、”南京陈× ×案“中，被告人及其辩护人所提出的辩护意见均是被告人利用自有资金借款给个人以收取利息的行为属于民事行为，行为系民间借贷，不是犯罪行为。应当说，辩护意见中所提及的”民间借贷“或者说是民间金融问题正是民间高利贷沾惹是非的挥之不去的背景。
所谓民间借贷或者民间金融是相对正规金融而言的，是指在金融体系中没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动，包括非正规的金融中介和非正规的金融市场。[39]民间金融在我国当前之所以如此兴盛，原因是多方面的。一方面，随着经济的发展，民间出现了大量的闲散资金，而银行利率不断调整，将闲散资金存入银行无多大利润，而民间借贷的利率较高，最少也超过银行的年利率，一般为10％，有的甚至高于30％。以温州而言，随着2011年以来的银根收紧，民间借贷开始”量价齐升“。短期借款的月息6到8分，半年以上的也要3到4分。6分利换算成年利率是72％，8分利则是96％。根据人民银行温州中心支行的监测数据，2010年10月份的民间借贷平均利率已经达到39.19％。[40]因此，出借人会认为，民间借贷比银行存款收益高，可以不缴银行存款必缴的利息税。这给民间高利贷的存在提供了温床。另一方面，在我国现阶段，个体、民营等不同经济形式蓬勃兴起，处在发展初期，资金需求量比较大，以银行为主体的金融机构，很难满足市场对贷款的巨大需求。而向银行贷款手续比较繁杂、严密，特别是大额资金借贷必须要有合规、足值的担保，加之办理抵押登记费用较高，加大了筹资成本，即便是农村信用社的品牌业务—农户小额信用贷款，贷款灵活方便，但额度过小，根本不能满足需求。资金短缺是制约我国中小企业发展的”瓶颈“因素，正规的金融部门基于成本收益和风险的考虑，不能或不愿意为中小企业提供贷款，而民间借贷资金对解决中小企业融资难问题发挥了重要作用。民间高利贷相对于银行贷款在程序上的简单与时间上的快捷性，借款人在短时间内能筹集所需资金，即使利息高于银行贷款利息，仍有利可图。金融危机导致一批中小企业资金链断裂，而中小企业因为自身存在的弱点和不足，往往无法顺利获得国有银行的贷款。不少经营者为了维持企业运转或生存，只好向高利贷融资。应当说，作为资金的提供方，私放高利贷行为可以为迫切需要资金的中小企业以及相关资金需求方解决资金需求。其实高利贷市场不但不会扰乱金融市场，反而是稳定金融市场的一支力量。[41]
应当说，经济领域中的违法行为，刑法不能过早地介入，因为当前我国仍然处在经济转轨时期，而且经济领域的犯罪存在特殊性，用经济处罚能够解决的问题，就不应用刑罚方法去解决。”位于现代刑事法律科学与现代刑事政策核心的，就是以刑法干预的正当性考虑与刑法干预的谦抑性思想为基础的‘道德→第一次法→第二次法’的犯罪化作业过滤原理。“[42]刑法是在民事法、行政法等第一次法规范对正常社会关系进行调整的基础上，通过追究刑事责任、裁量和执行刑罚的方式对第一次法调整无效的严重不法行为进行的第二次调整。刑法是保证各种法律规范得以实施贯彻执行的最后一道屏障，它始终处于保障法的地位。只有当特定违法行为无法被第一次法规范体系有效调整，其他法律制裁手段再也不能也不足以制止和惩罚触犯其规定的行为时，并且符合第二次法调整的时候，才能将该特定行为纳入刑法干预的范围，并动用刑罚来加以惩罚。经济犯罪的发生和金融管理秩序的混乱、税收管理体制缺陷存在极大关系，主要应当通过加强社会经济管理、增补漏洞来防止这些犯罪的发生，而不能简单地施以重刑、乃至死刑作为管理不善的补偿。事实上，如果金融管理和税收管理的正常秩序没有建立，犯罪就不可避免，死刑也无济于事。[43]相应的，刑法的泛滥往往会压抑市场经济主体的自由和创造性，并为个别司法机关非法插手民事纠纷提供方便，造成刑法适用的”不可承受之重“。
