首先,《刑法》第225条规定的非法经营罪以”违反国家规定“为前提,根据《刑法》第96条的规定,《刑法》所称的”违反国家规定“是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。也就是说,国家最高立法机关和最高行政机关所颁布的所有涉及市场管理的规范性文件都可以包括在内。更重要的是,所谓行政措施、命令、决定在行政法律体系中并不属于行政法规,而属于其他规范性文件;制定这些文件的行为,属于其他抽象行政行为,而不属于行政立法。因此,其制定程序较为简易,目前也尚无法律规定的统一程序。但它们同时又大量存在,在数量上和易变性上都远甚于法律、行政法规甚至各种规章。[34]而《行政许可法》第14条规定:”本法第12条所列事项,法律可以设定行政许可。尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。“行政许可设定依据的动态性和合法性无疑会影响非法经营罪的空白罪状要件的填补。[35]这样,非法经营罪就由刑法典中的未经许可经营专营专卖物品或买卖进出口许可证、批文,或至少是与此性质相当的行为,经过行政法规、司法解释的扩张,一步步扩展成为一个几乎没有限制的罪名。即:不论是经营资格违法、经营内容违法,还是经营方法违法,只要该经营活动被认为严重扰乱了市场秩序,如果刑法中没有更为合适的具体罪名,则可以非法经营罪定罪处罚。换句话说,非法经营罪可以随着行政法规、行政措施、行政命令的变化而变化。
实际上,在私放高利贷人罪的过程中,不可忽视的一个环节便是作为行政机关的中国人民银行,该行根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3、4、5条规定,认定私放高利贷的行为该公司属于非法金融活动。也正因为如此,最高人民法院、公安部才得出私放高利贷行为”违反国家规定“的结论。从中,可以清晰地看出行政权向立法权蔓延侵蚀的基本路径,这无疑充分体现了当前中国刑事司法中行政权对立法权的侵蚀与篡夺冲动。而由于刑法中的很多规范要素都同行政法规范相关,属于行政法规范体系所要调控的范围,甚至本身就直接来源于行政法中的附属刑法规范,因而行政解释可能通过某种方式转化成为刑法解释的内容,或者成为司法人员在定罪量刑时的重要参考因素甚至决定因素,发挥间接的权力影响,[36]也就是说行政机关是通过解释行政规范最终实现了对刑法的解释。行政权在前述路径的基础之上,通过行政解释的方式向司法权蔓延,对刑事司法产生影响。这样的危险性突破不仅限于此。例如,1997年新《刑法》生效以后,我国并没有将传销行为入罪化处理,随着1998年4月18日国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》,2001年最高法院以批复形式规定:国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布前的传销经营行为不依犯罪论处,国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布后仍从事传销或变相传销活动,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。应当说,这同样是一个很好的例证。
其次,还值得注意的是,在私放高利贷入罪的过程中,我们不仅仅看到的是行政权对立法权的侵蚀,更依稀可见的是司法权对立法权的超越与反动。根据我国《立法法》的规定,只有全国人大及其常务委员会才拥有立法权,因此只有全国人大制定通过的刑法典或全国人大常委会颁布的刑法修正案或其他单行刑法或立法解释,才属于刑事立法的范畴,最高人民法院和最高人民检察院颁布的司法解释不属于刑事立法。司法机关以解释的名义自行决定刑罚权是否介入某一经济活动显然是对立法权的侵入,将法律没有明文规定的行为解释为刑法中某一罪名的表现形式,因而是创造法律。司法解释对行政违法行为的越位干预,实际上就是司法解释超越了刑法设置犯罪的原意,超出了刑法规定的犯罪范围,把刑事法律的强制力直接侵入到行政违法的领域。[37]但是,无论是个案的适用还是司法解释,虽然它们在实质上同罪刑法定的基本价值相左,但在形式上都具有合法性,因为非法经营罪的法律规范本身内涵的模糊性与不确定性为这种适用与解释提供了形式上合法性,正是规范自身向司法机关、司法人员授予了这种广泛的自由裁量权。就非法经营罪的个案适用而言,如果不存在正式司法解释,司法机关在法律自身的内涵范围内进行自由裁量在形式上就是合法的。这样,越权的司法解释在形式上便披上了合法的外衣。值得注意的是,这种解释不仅与罪刑法定基本原则相悖,也违反《立法法》规定。如果说作为行政机关的人民银行仅仅是将私放高利贷行为界定为非法金融活动的话,那么进一步将其人罪化的便是最高司法机关,而最高司法机关实现其越权的合法化外衣便是”批复“、”答复“。而由此,我们可以清晰地厘清刑事司法权通过司法解释的越权干预从而实现对立法权的超越与反动,这对刑事法治的构建无疑是巨大的破坏和冲击。