三、司法意见到司法判决：民间高利贷入罪的司法路径
（一）民间高利贷人罪的规范性探源
理论上的争论并没有阻止司法机关对私放高利贷定罪的脚步，但即便是司法机关，在对民间高利贷行为是否定罪以及如何定罪并非没有疑问。在司法机关办理目前被称为“高利贷第一案”的湖北武汉涂××涉嫌非法经营一案（以下简称“武汉涂××案”）中，最初的公安机关便是经过层层请示得到了公安部的批复：“涂 ××等人或假借中国农业银行武汉市××支行及未经批准成立的武汉市××区工商联互助基金会之名，或用武汉市××贸易有限责任公司或个人的名义，以武汉市××贸易有限责任公司或个人资金，向他人非法发放高息贷款的行为，属于从事非法金融业务活动。1998年6月国务院发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条规定：‘设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。’涂××等人从事非法金融业务活动，数额巨大，其行为属于刑法第225条第（四）项所规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，应以涉嫌非法经营罪立案侦查。”[19]而这一批复也是征求了最高人民法院和中国人民银行的意见后才拟定的。实际上，公安部给湖北省公安厅回复的内容就是建立在最高人民法院刑二庭给公安部经济犯罪侦查局回复[20]的基础之上的。相应的，中国人民银行也针对此一情况对公安部进行了回复：“武汉市× ×贸易有限责任公司未经中国人民银行批准，以‘武汉市× ×区工商联基金互助会’、‘武汉市农业银行× ×区支行’以及‘涂××’等名义，采取签订‘借据’的形式，主要从事向单位或自然人发放高息贷款等金融业务活动。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3、4、5条规定，我行认为，该公司属于非法金融机构。涂××以个人名义高息发放贷款1亿多元的行为，属于非法金融业务活动。”[21]可以看出，对该问题的认识最终都归结到1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（中华人民共和国国务院令（第247号）），该文第3条将非法金融机构界定为“未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。”第4条将非法金融业务活动界定为“未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。
综合最高人民法院、公安部、中国人民银行三家单位对该问题的认识来看，基本达成一致的是，涂××等人假借银行及未成立的基金会，或者以公司、个人名义，运用公司或者个人自有资金，向他人非法发放高息贷款的行为，依照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》属于从事非法金融业务活动。其行为属于《刑法》第225条第（四）项所规定的”其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为“，且由于其情节严重，应当符合非法经营罪的构成要件。很明显，这非常符合我国《刑法》”非法经营罪“作为”小口袋罪“的定罪逻辑，即首先看经营行为是否违反国家规定；其次是看经营行为是否”严重地“扰乱了国家市场秩序；第三要看该非法经营行为是否达到了”情节严重“的程度。[22]应当说，最高人民法院与公安部相互之间通过司法机关内部请示协调机制，使司法机关在对运用自有资金发放高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任时，获得了体制上的认同和形式上的合法性。而这样的入罪路径，实际上多少也得到了部分学者的认同，2002年11月28日武汉大学法学院教授马克昌等人作出的《关于涂××等人涉嫌擅自设立金融机构罪的初步法律意见书》得出的结论是：”根据所提供的证据，经过讨论我们认为，涂××等人已经涉嫌构成擅自设立金融机构罪。“而随后的进一步意见则为：”非法经营罪更适合一些“。[23]
（二）民间高利贷入罪的司法解读
正是因为有了上述最高司法机关的答复，湖北武汉涂××一案中的被告人因发放高利贷被以非法经营罪定罪量刑。其判决书对事实的认定为，”武汉市贺胜桥贸易有限责任公司（以下简称贺胜桥公司）于1997年6月注册成立，注册资金为人民币600万元，由被告人涂汉江出资人民币520万元，任法定代表人兼公司董事长。1998年8月至2002年9月期间，被告人涂××、胡×为了牟取非法利益，或以贺胜桥公司、被告人涂××的个人名义，或假借中国农业银行武汉市江汉支行及未经批准成立的武汉市江夏区工商联互助基金会的名义，采取签订借据的形式，按月息2.5％、超期按月息9％的利率，以贺胜桥公司、被告人涂××的个人资金、被告人胡×的个人资金，先后向凌云水泥有限公司及庞达权21家单位及个人发放贷款共计人民币907万元，并从中牟取利益共计人民币114万余元。被告人胡×为帮助被告人涂××发放贷款，先后筹措个人资金人民币68万元，并保管被告人涂××的放贷帐目、资金存折及贺胜桥公司的公章。被告人涂 ××还组织清收队，对于贷款期限届满未归还的进行催收。“在此基础之上，法院认为，”被告人涂××、胡×违反国家规定，从事非法金融业务活动，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。……被告人涂× ×、胡×对外高息发放贷款，从事非法金融业务活动，情节严重，根据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定，应当追究被告人涂× ×、胡×的刑事责任。“[24]可以看出，”武汉涂× ×案“中法院的人罪逻辑就是对最高人民法院、公安部、中国人民银行三家单位意见当然的司法传导，而其定罪的理由则在于将行为人的行为界定为”非法金融业务“。随后，因发放高利贷而被以非法经营罪追究刑事责任的新闻不断被各种类型的媒体争相报道，应当说受”武汉涂××案“直接传导效应的当属2004年陕西私放高利贷非法经营案。[25]
