进人21世纪,随着我国经济快速发展,市场对金融资本的大量需求与我国金融体制改革的滞后形成了突出的矛盾。民间借贷的制度性压制不仅导致我国金融市场难以满足广大中小企业的融资需求,而且忽视与限制了市场主体的财产权利与融资自由权利。[11]在此背景之下,民间借贷特别是民间高利贷问题不断涌现,对此刑法学界有人认为应当对高利贷行为进行人罪化处理,理由是高利贷危害极大。一是高利贷侵害借款人利益,出借方在乘人之危的情况下自主定利率,多数利率远高于银行同期利率的4倍,有的甚至将利率定得高得非常离谱,本身是对财产权益的极大侵害。而借贷方被迫接受,只能沦入高利率的债务之中。就中小企业借款人而言,高利贷虽然通过及时发放资金,能解决中小企业暂时困境,但中小企业同时给自己套上了沉重的枷锁。二是民间借贷市场缺乏相应的管理机制,市场人为操控,市场规律不能正常发挥作用,良性竞争难以立足,容易造成恶性竞争,严重扰乱市场经济秩序。此外,国家通过信贷的发放,可以准确了解资金需求情况,从而利用银行利率的杠杆作用,调整国家的金融政策,更好服务于国家经济的大局,因为高利贷都是地下进行的,无从掌握,它的大量存在抢占了部分资金市场,使得国家无法准确了解资金供需情况,削弱了通过信贷调节金融政策的杠杆作用。同时,将高利贷犯罪化,也是出于维护国家经济安全的需要。三是高利贷是刑事犯罪的重要诱因。高利贷债务本不受法律保护,出借方只能借助非法私人救济来索取债务,往往采用威胁、恫吓、非法拘禁、故意伤害等方式。由此,为追讨高利贷而引发的刑事案件日渐增多,高利贷成为诱发社会不安定的重要因素之一,对社会上的各类非法活动起了推波助澜的作用。[12]
客观地来说,高利贷因其存在诸如破坏正常金融管理秩序,给中小企业造成过重负担,诱发并伴随涉黑、涉恶等重大刑事犯罪而备受诟病。据重庆市高级人民法院统计分析,截止到2010年4月,黑社会性质组织以公司面目向合法经济领域渗透,或表面以合法企业形式存在,实际从事黄赌毒、高利放贷等违法犯罪活动,或以违法犯罪手段实现垄断经营,是“涉黑”犯罪的新特征(具体可参见图一)[13]。主张对发放高利贷行为予以犯罪化处理很大程度上应当是源于这一因素的影响。(二)民间高利贷人罪的路径分析学者们在论证民间高利贷应当入罪之后,分别都提出了相应的入罪方案。有学者对现实中的高利贷现象进行了细致的类型化分析,并针对不同的行为特征提出了不同的处理方法。当然,这样的分析是一种法律适用的规范性分析。按照当时的《刑法》规定,其得出的一个重要结论便是以投机倒把罪论处。[14]当然也有学者对此表示不能认同,认为发放高利贷的行为与投机倒把罪存在较大的差异,只能类推适用该罪名,但是这样不利于打击此类犯罪,因此建议,在《刑法》“破坏社会主义经济秩序”篇内单列放高利贷罪。[15]此一观点,得到了其他学者的认同,指出发放高利贷的行为,是指违反金融管理法规,凭借自己手中的货币或者实物,以超出国家金融法规的利率贷放,牟取暴利的行为。并在此基础之上,进一步明确设计了相应的罪刑规范:“第××条:违反金融管理法规,以营利为目的,发放高利贷的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者可以单处罚金;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。”[16]
1997年《刑法》修改后,相应的破坏社会主义市场经济秩序犯罪在立法中得到了细化,为此,对民间高利贷行为的入罪问题,学者们也相应地提出了自己新的思路和方法。有人主张在《刑法》中增设职业放高利贷罪,以加大对非法贷款活动的打击力度。其中,职业放高利贷罪的主体应指那些以放高利贷为常业的经营者,不包括一般民间高利率借贷活动中的贷款人。罪与非罪的分水岭只能基于实际获利。同时增加诸如与黑恶势力相勾结,利用其索债、逼债的;采取犯罪手段索债、逼债的;为他人的犯罪行为提供资金周转的;专门为参赌人员提供赌资的;因为逼债而致人重伤或死亡的等加重处罚情节。[17]与此相反,有人主张,应当通过司法解释,将民间高利贷行为纳人非法经营罪进行打击。《刑法》第225条前3项规定了3种非法经营行为,第4项将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并了进来,成为“兜底条款”。立法者正是考虑到了难以一一列举的非法经营行为,才有此举。立法本是一个浩大繁杂的工程,既然有现成的罪名可用,就不必再浪费成本,而制定司法解释的成本,显然低于另立新法或者修改法典。应当修改司法解释,将高利贷行为作为以非法经营罪定罪处罚的行为,因为高利贷行为,已经到了足够让人们引起对于先前6种非法经营行为同等重视的程度了。民间高利贷行为完全符合非法经营罪的构成要件。此外,对于“不得高于银行同期利率的4倍”这一指导性意见,这一规定,不能仅规定在《通知》中,也应将其法律化,与将高利贷犯罪化的条款一同出现在刑法中。[18]