(二)与有奖拍违类似的德国法院的案例
让我们看看德国黑森州阿尔斯费尔德斯区法院1995年2月6日的判决。该判决涉及的案情是地方自治团体让民间企业职员设置和测定用于测速的装置,辅助警察和职员一起测速。但是这名辅警并不具有监督取缔超速驾驶和测量车速的知识,判决认为他难以指示、监督、根据情况纠正民间职员的行为。黑森州的通知规定,取缔超速驾驶权必须由行政机关的官员或雇员行使。本案实际上是将车速违规监督权委托给了私人,所以该行为违反了通知的规定(可以利用辅助履行者)。道路交通监管是传统的固有的高权性事务,如果没有相当的授权,不能委任给私人行使,也不允许依据法律、法规命令甚至是通知委任给私人。这也是依据基本法第20条第2款第2段的国家权力垄断原则(通过公民选举和投票并以立法、行政和司法机关行使国家权力)所无法认可的,即便是基本法第33条第4款也无法承认(国家主权的行使,在通常情形下,应属于公务员的固定职责,公务员依据公法服务、效忠)。
法兰克福高等法院于1995年5月10日作出上诉审决定,该决定与区法院的意见基本一致。
当私人对车速进行测量的时候,必须是技术性的辅助履行者才被允许。因此,只有行政机关能够独立地、以自己的职责认定违规,私人不能独立地进行车速违规的测量。
拜恩州普通高等法院1997年3月5日的决定与有奖拍违相似程度更大。地方自治体在规定了测速的时间和地点之后,让民间企业职员单独完成测速行为。这是根据地方自治体派遣职员的合同完成该业务的。这是一个在法院看来行政程序有问题的案件,但在衡量交通安全与程序违法两者之后,法院选择了维护交通安全而将对原告的罚款和禁驾处罚予以维持。此点受到人们的诟病,但法院对测速监督问题的阐述依然得到认可。法院认为,地方自治团体委托私人测量超速、登记和记录的事务,属于高权性的、国家的核心性事务,这些事务只能以对私人的权限委任(特许)的形式作出。作为技术性辅助履行者实施的这些业务和国家高权性事务组成了不可分割的整体,所以不允许将他们割离出来委由履行辅助者行使。拜恩州高等法院的极为重要的主见是将测量行为本身视为国家实施的高权性事务,两者合为一体、不可分割。[24]
(三)有奖拍违如何不违
拍违涉及警察权的行使,警察权是秩序行政内容。是绝对的国家任务、不可以实质民营化的行政任务,也是国家保留的领域。如果将处罚权交由市民行使,便侵犯了国家任务的核心—绝对的国家事务。除非法律特许委由私人作出,比如我国的《民用航空法》。[25]
拍违作为因交通违章而作出的行政处罚的一个调查取证环节(非提供证据线索),是和处罚权不可分割的整体。正如德国拜恩州普通高等法院所言:作为技术性辅助履行者实施的这些业务和国家高权性事务组成了不可分割的整体,所以不允许将他们割离出来单独委由履行辅助者行使。有奖拍违是对行政处罚权的割裂,并由私人独立行使而其过程游离于行政可控制范围之外。
绝对的国家任务并非不可吸纳私人参加,但在非真正的、功能化的民营化行政任务下,国家仍然在其中担负执行的职责,而非置之不理,假名私经济合同推卸行政职责。如果是限于功能民营化内,决定是否吸纳私人参加行政任务属于行政机关的自组织权限范围。