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有奖拍违的性质及其违法性研究

  

  上文所指的是委外契约办理又称为基于私法契约独立从事公务的私人(私法所罗致的私人),即我们常说的合同外包(contract out)。是指国家通过契约的方式将某些行政任务委任给民间业者(往往是私人公司),民间业者在契约范围内凭借其专业独立履行契约义务。如民间拖吊业者依照契约相对长久地(非临时性被租用)协助警察执行违规车辆拖吊业务。他们之间的契约属私法契约,私方履行任务并没有行使行政权力。


  

  拍客犹如“治安员”(协警员),[13]交通协管员以及“钓鱼执法”中的“钩头”和“钩子”,这些人员往往被认为是行政助手,或以行政奖励掩盖了他们与行政机关之间的公法关系,行政机关成为“私法的避难者”,逃避了公法职责。虽然是辅助行政机关作出行政行为,实际上由于他们的行为不具有偶尔为之的特征,他们与行政部门已经形成一种稳固的长期关系,所以应该和行政助手有所区隔。[14]


  

  根据已经干了4个多月拍客的小杜透露,除了拍摄设备上的投入外,人力投入也不少。“我们其实是一个拍摄团队!”小杜的团队共有3人,他与搭档小韩负责在外拍摄,小杜的妻子则在家做后期视频剪辑工作。[15]小杜他们事实上已经形成一个团体,能不能将行政部门的告示视为开放性的要约,从而在公私方之间成立委外契约关系呢?


  

  私法契约罗致之私人和行政助手的最大区别在于在执行任务时是否具有自主独立性。行政助手是非独立的私人,他必须在行政机关的请求、指令指示以及监督下进行一些辅助性的活动。他并不能独立进行活动,没有自主裁量决定的余地,只不过是行政机关完成高权任务的一个工具。根据私法契约罗致之私人是行政机关通过私法契约而成立,受私法契约拘束并完成契约内容的私人或私营业者。他的活动并不受到行政机关详细指令的拘束,具有独立实施的特征。也有学者将根据私法契约罗致之私人统括在行政助手概念之下,称其为“独立的行政助手”。[16]或者称为“独立协助执行职务之人”。据笔者观察,以上这些用语虽然在我们不经意时可以指向同一个事物,但他们之间并非没有区别。从他们各自的着重点来看,委外契约办理、合同外包和根据私法契约罗致之私人强调的是行政机关与私人主体之间的私法性质和私人主体地位的独立性,而独立的行政助手和独立协助执行职务之人相对前三者而言,强调的是行政机关与私人主体之间行为的紧密度和私人履行行政任务时较为有限的独立性。


  

  拍客与行政部门间虽然没有一个明确规定互相之间权利义务和经过立约程序订定的契约,但是那些《公告》或《通告》已是开放式的要约,拍客又以其行动诺成了他们之间的契约。所以,拍客的法律地位应该是委外契约方。


  

  拍客究竟是线索提供者,还是证据收集者?或者这个问题也可以转换成通俗的问句“市民拍摄的录像资料,能作为交警处罚的依据吗?”2010年3月9日,武汉市交管局对此解释时,语焉不详,只是举出一些法条来回答。[17]有奖拍违原本是为了解决不敷的警力和设施,拍客提交的照片或录像资料如果是作为线索的话,可能吗?[18]另外,从广州赖某的案件来看,二审法院认定广州市交管部门直接以孔某的照片作为处罚依据。据此,我们似乎可以这样认为,交管部门在对拍客提交的资料内容进行视觉审查后,符合形式要求的即作为处罚的证据。



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