讨论有奖拍违,其实绕不开也不应该绕开的是拍客和行政部门的关系。从他们的关系入手或许是此结的解牛之刀。
三、民营化行政任务下的有奖拍违
有奖拍违实际上是将私人吸纳到行政任务的履行中,是行政任务民营化中的一部分。
(一)行政任务民营化的类型[10]
德国根据内容、权限和监督等面向的不同,将行政任务民营化划分为“形式民营化”、“实质民营化”和“功能民营化”三类。
形式民营化又称为组织民营化,是指法律并未改变管辖,但是原来执行行政任务的行政机关却变为私法组织形式。如经国务院经贸办批准,1993年2月8日,广铁集团成立,是在原广州铁路局基础上组建的全国第一家铁路运输企业集团,原来的行政机关转变成公营事业单位。实质民营化是指原有的国家任务转由私人企业办理,国家退出该领域,如粮食行业。功能民营化是指特定事务的履行,不仅其国家任务的属性没有改变,即国家本身并没有放弃该领域执行的职责,不过是在准备阶段、执行阶段选择借重私人力量的方式完成国家任务。功能民营化又可分为:行政助手;委外契约;专家参与;行政委托等。所有功能民营化类型中行政委托参与程度最高。
有奖拍违是何种类型的民营化?从以上分类和定义来看,其断不可能是形式或实质民营化,倒可能属于功能民营化。因为它符合国家没有放弃该任务、而在执行阶段吸收私人参与的特征。接下来的问题是,有奖拍违属于哪一种功能民营化?
(二)有奖拍违的性质
行政助手、委外契约、专家参与和行政委托等都是功能民营化的方式。显然,有奖拍违不属于后两种方式。
1.是行政助手吗?“行政助手:又称行政辅助人,乃是私人在行政机关的指挥监督之下,协助遂行行政任务,达成行政目的之谓。行政助手也是行政机关手足的延伸,必须在行政机关的指挥监督下发挥作用,并无独立的法律地位,一切对外的权利义务关系均由行政机关吸收,因此不属权限转移之类型。”[11]顾名思义,行政助手并没有以自己的名义对外行使行政职权,他的活动完全听命于行政机关,接受行政的指示或命令。在行政活动中行政助手没有自己意思的自由空间,他的出现是为了弥补行政机关人员、技术等不足的缺陷,因此被形象地视为行政“延长的手臂”。常见的情况有:发生交通事故时,私人受警察委任指挥交通;公立学校老师上体育课使用吊环、单杠、双杆等危险器材时,请一些学生在旁协助动作或加强安全;或者公立学校老师请学生维护放学路上的安全。
行政助手除以上特征外,还有他只是在情况所需时偶尔参与行政事务。从有奖拍违实行的情况看,交管部门有意撇清与拍客的关系,更何谈指挥与监督。进入拍客一族的也常常是职业拍客,一般有固定的地段作为其日常工作地点,这一点和行政助手的临时性质相违背。因此,有奖拍违并非行政助手。
2.是委外契约吗?与行政助手概念相近但相异的概念是通过缔结私法契约的方式,相对于国家履行契约的私营业者。例如警察和民间拖吊公司缔结承揽契约,公司有义务拖吊事故车辆。因为公司在履行义务过程中,并不是在行使行政权力,所以不是行政受托人(行政委托)。并且它的活动没有也不受到行政机关详细的指令的约束,如独立施工与兴建办公房舍,因此也不是行政助手。[12]