三、关于金融产品创新问题
金融危机虽然是由于美国的次贷危机所引发的,但要区别对待造成危机的原因和金融创新的关系,不能因噎废食。金融产品创新本身没有对错之分,只有使用得当与否之分。当然,我们在金融创新的时候,创新的合法性问题仍需要法学界认真探讨。创新的冲动,哪些是合法的,恐怕要回到经济学和法学理论当中去,法制化是金融衍生品市场发展的基础条件。对金融衍生品交易是否应当实行行政许可制,是否应当建立统一的结算担保制度,如何实行信息披露,定价机制如何完善,这些问题都值得我们研究。
有学者对近来非常热点的境外银行的累计认购期权(accumulator)产品的法律问题进行了研究。学者认为,累计认购期权(Accumulator)是境外银行向投资人销售的金融衍生品,投资者实际上是和银行在做对赌,银行终是赢家。在境外此种产品是禁止向公民个人零售的。境外银行在大陆销售Accumulator时存在严重的欺诈行为。大陆对Accumulator有金融监管权但没有民事司法管辖权,中国银监会、中国证监会应当与香港监管局、证券及期货事务监察委员会进行协调,促使香港当局出面解决问题。投资人也可以在香港提起民事诉讼或仲裁,要求境外银行赔偿损失。境外银行应当主动担当,对投资人做出赔偿。投资人不要轻易购买外资银行的金融衍生产品,中资银行应当推出更适合中国投资者需求的理财产品。
四、关于资产管理公司处置不良资产的法律环境问题
不良资产处置的法律环境问题,是资产公司不良资产处置工作面临的重大困难。回顾资产公司的整个历程,从刚开始国家政策的支持和鼓励,到后来的怀疑和观望,再到现在资产处置工作举步维艰,这种变化一方面是由于金融资产管理公司在它的处置过程中确实出现了一些问题,另一方面是一些个别违规违纪的问题,被媒体放大了,导致上级部门把资产公司的不良资产处置看成了国有资产流失的一个渠道。
对不良资产处置的外部法律环境影响最突出的是最高法院的两个文件,第一个文件是2009年4月出台的《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》,包括两个方面的规范。第一,赋予地方政府、国有企业以优先购买权,这一规定使资产公司的处置成本增加、处置周期延长、程序更加复杂了。第二,赋予国有企业债务人诉权。这个诉权具有溯及力,使得已经完成的交易始终处于不确定的状态。第二个文件是最高法院2009年7月关于资产管理公司对外转让担保债权的一则案例,该判决对于资产公司向外资公司转让担保债权的行为认定为对外担保,按照法律关于对外担保的规定,既要求担保人同意又要求取得主管部门批准。在此之前国家发改委并没有明确规定,利用外资处置不良资产就是对外担保。按当时的规定,这种情况仅需通知担保人,并且要求买受人在外管局登记。这样的判决等于是对资产管理公司已经完成的交易重新制订了一个规则。其影响有两个方面,第一,这个判例使资产公司已经处置的资产始终处于不确定的状态,甚至随时处于纷争之中,对于尚未处置的资产无法做出保留底价的决策。另外对外处置资产时的担保和最初设置的担保是否是同一性质也存在疑问;第二,这进一步影响到我国的不良资产处置要充分利用外资这一政策的延续性。