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双边投资协定中的自裁决条款研究

  

  纵观大量的双边投资协定以及包括投资条款内容的自由贸易协定可以发现,包含自裁决条款是国际投资法发展的一个重要趋势。其中最具代表性的就是美国缔结的一系列双边投资协定。自21世纪初以来,美国与他国签订的双边投资协定正在从片面强调投资自由化和投资者权利向强调东道国的国家安全和其他权利如劳动权和环境权转型。例如,根据“路易斯维尔煤气电力公司案”[11]仲裁庭的观点,美国在1992年批准其与俄罗斯联邦的双边投资协定后就开始考虑将双边投资协定中的例外条款与“自裁决”联系起来。1995年美国与阿尔巴尼亚签订的双边投资协定及1998年美国与莫桑比克签订的双边投资协定中都明确规定:“保护缔约方根本安全利益的措施在性质上是自裁决事项”。[12]不过,直到《2004年美国双边投资协定范本》(以下简称《2004年范本》)出台,美国才开始在其与他国签订的双边投资协定中广泛采用自裁决条款。我们可以从《2004年范本》第18条与《1983年美国双边投资协定范本》(以下简称《1983年范本》)第10条第1款的比较中发现这一点。例如,《2004年范本》第18条规定:“本协定不得解释为:(1)要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。然而,作为1991年《美国-阿根廷双边投资协定》第11条来源的《1983年范本》第10条第1款则规定:“本协定不应阻止任何缔约方为维护公共秩序,履行其在维护或恢复国际和平或安全方面承担的义务,或保护其本国基本安全利益而在其管辖范围内采取必要的措施”。


  

  笔者认为,《1983年范本》第10条第1款不是自裁决条款,因为其仅仅要求东道国采取的措施对于所述的目的是必要的。至于这种“必要性”,双边投资协定下的争端解决机构有权对东道国的措施是否符合必要性要求作出裁决,虽然至今的判例法并不统一。总之,《1983年范本》第10条第1款承认双边投资协定下的争端解决机构有权对那些为国家安全目的所采取的争议措施进行评审。只有在这一前提之下,争端解决机构才有权对争端进行实质审查。这也解释了为加强美国的投资规制主权,《2004年范本》改变了其中的国家安全条款措辞的原因。改变措辞的目的在于改变条款的性质,即将非自裁决性的国家安全条款修改为自裁决性的国家安全条款,反映了美国的真实意图。笔者认为,采用公认的文本分析方法,比较《1983年范本》第10条第1款与《2004年范本》第18条的规定,即根据“其确定”和“其认为”的表述,可以认为《2004年范本》第18条具有自裁决性。


  

  在国家安全利益方面,美国正在逐渐对自裁决条款持肯定与支持的态度。自《2004年范本》出台以后,美国签订的双边投资协定都明确地表明缔约方自己作为其采取的有关措施的唯一法官的意图。例如,《美国—乌拉圭双边投资协定》第18条拷贝了《2004年范本》第18条的内容:“本协定不得解释为:(1)要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。又如,《美国—卢旺达双边投资协定》第18条同样拷贝了《2004年范本》第18条的规定。实际上,不仅美国与他国签订的双边投资协定,而且美国与他国签订的含有投资条款内容的自由贸易协定也都含有此类自裁决条款。[13]例如,《美国—韩国自由贸易协定》第23条第2款规定:“本条约不得解释为:(1)要求缔约方提供或允许访问其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国根本安全利益方面的义务所必要的措施”。



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