2.严格限定同工同酬原则的适用领域,将其确立为同一用人单位、同一工作岗位的适用范围之内。同工同酬原则尽管原则性突出,适用范围较为宽泛,但不能任其泛化而成为一个可望而不可即的企求。实际上,不同用人单位之间的报酬平衡只能在一定程度上凭据最低工资保障机制来推进,无法诉求同工同酬原则来实现。因为不同用人单位之间的工资差异不仅必要,而且必须。这既为工资自主权的行使结果,也是各用人单位竞争手段选择和竞争能力差异的具体表现。相反,在同一用人单位内部追求同工同酬不仅必要而且可能,其意义昭然。即便是同一用人单位,但由于工作岗位往往设置繁多、差异明显,在所有岗位之间实现同工同酬显然是不可能的。从效果上来看,岗位报酬差异的泯灭,无异于平均主义的死灰复燃。据此,同工同酬只有限制在同一用人单位的同一工作岗位上来倡导才具有现实性。
3.突出强调岗位上的同工同酬,以此囊括和涵盖性别和其他身份性的同酬要求,淡化或者消除额外的身份性考量。劳动关系本身固然具有身份属性,但这种身份属性乃由于劳动者隶属于用人单位所呈现的组织从属性所致,劳动者相互之间的身份性差异则不应成为其待遇差别的正当事由,这已成为现代劳动立法之一般共识。换言之,只要从事相同或相似之工作岗位,取得同样之工作业绩,都应该获得同酬之待遇,劳动者在诸如性别、年龄等方面的个体性差异不能也不应导致同工不同酬。既然这已经成为不言而喻之当然法律公理,那么立法强调之重心则应从身份性因素转移至岗位性因素。当然我们也看到,在我国现行立法上仍然存在着法律容忍同工不同酬的两种例外之情形:一是试用期劳动者的工资待遇可以低于正式职工,二是非全日制用工可以与其他用工形式同工不同酬。这个判断并非是法律直接明示的,而是我们通过法律解释得出的结论。解释的依据是,非全日制用工和劳务派遣同为《劳动合同法》在特别规定中肯认和规范的非典型用工形式,可以有不同于一般用工形式的特殊之点。劳动合同立法突出强调劳务派遣工与其他职工享受同工同酬之待遇问题,但却唯独没有强调另外一种作为非典型用工形式之一的非全日制用工的同工同酬问题。这里的思维逻辑是:同工同酬为一般,同工不同酬为例外;同工不同酬之一般为同工不同酬,其例外则仍为同工同酬。简言之,在立法意义含摄上,一次例外则为特殊,二次例外则回归一般。非全日制用工则为一次例外,而劳务派遣则为二次例外。不过仔细分析会发现,上述这两种同工不同酬现象仅限于试用期职工与正式职工、非全日制劳动者与全日制劳动者之间方具有合法性,并不赦免试用期职工相互之间和非全日制职工相互之间的同工同酬之法律要求。
4.明确要求同一工作岗位应适用同一报酬标准,并将强化劳动定额管理和健全劳动价值衡量测定体系确立为用人单位的一项法定义务。如上所述,同工同酬原则可以分解为宏观和微观两个层面来诠释和贯彻。宏观层面主要是强调相同或相似的工作岗位应该适用同样的报酬计算标准(报酬率)。该层面的同工同酬要求明确,便于衡量,所以在条文具体设计上,可以考虑将该项要求直接写入立法。微观层面的要求则是,同样的工作业绩应该支付相等的劳动报酬。该层面的含义虽然符合同值同酬的要求,但若单纯将其写入立法,则只有要求没有措施,仍然欠缺操作性。很显然,何谓同值以及是否同值仍是一个疑问。因此,从立法策略上考虑,与其单纯提出要求,不如为这一要求的实现在立法上明确一些前提条件。基于此,可以考虑将“用人单位应强化劳动定额管理,健全劳动价值测定体系,为实现同值同酬创造条件”这样的条文表述写入“工资条例”。
在现代法制体系中,司法应该是相对能动的。被动机械的司法不仅减缩立法的适用空间,也会降低司法的质量和生命力。面对同工同酬案件日益增多的现实,裁判机构应该在合理借鉴的基础上做出一些积极的探索和总结,创造性地为新型案件的审理累积具有指导意义的裁判规则,逐步形成一套行之有效的审理同工同酬案件的判断准则和证据规则,这已成为当代司法不可推卸的责任。如前所述,同工同酬原则是平等待遇原则项下的一项平等性要求,只不过所谓的“平等待遇”除报酬平等之外,尚含括升职机会等其他待遇平等提供的内容。同工同酬与平等待遇的差别仅在于外延上的含括范围不同。就本质而言,二者都具有维护平等、否定歧视的价值指向与功能定位。如此,平等待遇原则司法适用的一般准则同样适用于同工同酬原则。司法适用一般平等待遇原则的核心任务是对报酬差别行为进行司法审查,以判定其是否违反平等待遇原则而构成歧视。一般而言,“劳动法上的一般平等待遇原则要求雇主除有正当事由外,不得对相同之劳工为差别之待遇”。[19]换言之,“平等待遇原则之内容,乃是恣意之禁止(Willkfürverbot);雇主若对相同/相类似之劳工为不平等待遇,仅仅于具有正当事由(sachlicher Grund,billigenswerter Grund)的前提下,其行为方为合法”。[20]如此,一般平等待遇原则之司法要件可概括为:至少存在着另一相同或相类似之劳工和不平等待遇(差别待遇、歧视)、正当事由。[21]该构成要件的司法意义和法律效果在于,针对违反平等待遇原则包括同工同酬原则的歧视之诉,只要有证据证明存在前两者的事实,裁判机构即可推定雇主存在差别待遇或歧视之主观意图(过错)。但是,这种推定并不绝对成立,只是相对于雇主不能举出(提供)正当事由的情况下成立。如果雇主能够证明待遇差别事出有因且为正当之理由,则不构成差别待遇(歧视)。如此,劳动者针对雇主的待遇歧视之诉求即应被驳回。这样的裁判规则具有两个优势:一是着眼于歧视之诉中证明雇主歧视意图(过错)存在的证据难于获得和提供的不争事实,有效地解决了劳动者诉权保障和司法裁判上的证据难题和困境;二是尊重和保护了雇主的经营自主权,限缩了平等待遇原则包括同工同酬原则的适用范围。如此,该裁判准则有效协调了劳动者的待遇平等与雇主经营自由之间的冲突和矛盾,兼顾了劳动者权益和雇主利益,在技术与功能上都较为可取和有效。不过,问题的关键是,所谓的“正当事由”应该如何予以确定?可以肯定的是,其范围过宽则不利于劳动权之司法保障,范围过窄又有碍雇主自主经营权之行使。因此,正当事由的梳理和明示应该通过司法解释或判例逐步予以筛选和框定。