三、紧急状态下民生保障与克减
在俄罗斯的应急预案中，有这样一个不成文的规定：当“紧急状态法”启动后即成为“小宪法”，是统领其他部门法（单一法）的上位法。“宪法至上”表现在对宪法权威的维护，对宪法权威的维护也是对国民自身基本权利的维护和对民生保障的维护。世界各国修宪时对人民基本权利的保障唯恐不达，不仅在文本体例上有人权保障的明文规定，而且还冠于政府组织之列，以标识其民生保障核心位置。仅以现行宪法设置的概括性条款而言就表明了人民所应享有一切权利{9}。[23]形而上，人民的基本权利似乎受到了详尽而周致的保障，不虞其最基本权利被侵犯和遮蔽之可能；形而下，这不过是一种近乎完美的法治社会的愿景，纯属脱离现世的没有任何天灾人祸的理想主义法治念想。民生至上致贵观在常态的社会条件下尚且难能，更何况在非常规的突发危机和危险的紧急状态下呢？但是，我们的政府在应对紧急状态时不得不承认这样一个现实：在非常态的紧急状态下对民生的侵权，基本上“侵权者无有所忌”。[24]
诚然，在一个法治国家，宪法内所揭示的基本权利理念，必须以形成法律制度的方式来实践。现在面临的情况是如何在突发的紧急状态下运用国家宪法的最高拘束力，使民生实实在在地得以保障对其它基本权利有理有利地进行约束限制；紧急态状态下怎样关怀民生，保障民生，灾后恢复并重建民生，这一问题3·11福岛宫城地震后，仍然未能很好地解决。日本首相营直人在东京几次检讨灾后的救济和重建困难原因之一，就是先前的立法预设不足。陈新民博士之前站在公法的视域，对突发事件和紧急状态背景下对民生的保障性克减限制做过预判：即“基于（广义的）公共利益之考量、基于公共利益考量的必要性、基于须以法律来限制”{10}三个要件同时存在时，方可侵犯民生、克减民生之权。这三个要件是成文宪法国家的宪法保留要件，可用来决定或审视任何一个涉及侵犯国民基本民生权利之国家行政、立法及司法行为的合宪性。[25]
那么，从紧急状态下的公法视角以观国民基本民生保障与受限，是一个常谈常新的问题。因为民生问题实际承载着太多的历史拷问和社会功能，任何朝代（更不用说法治社会）都不敢轻启克减与限制民生权利的闸门。在正常的社会动态运行（非紧急状态）环境下，限制国民基本民生权利的理据，一般为行政许可中限制民生基本权利的“公益性条款”、“以法律限制—法律保留原则”和损害最小的“比例原则”。
（一）民生为本：紧急状态下公益性条款对民生权利的限制
为了有效处置突发的紧急危机，各国立法都授予政府充分而必要的权力，但在权力的背后始终透视着民本思想的本色。美国、英国、俄罗斯、德国和日本无一不是。以日本为例：在日本宣布进入紧急状态后，可设定警戒区域，警察可设置和实施强制管制。事业机关、公共机关为了救灾，可以征用物资，进入私宅检查等。在限额内（最高15万亿日元）有权向金融机构融资，县知事（县长）可以在72小时内，采取必要措施和手段管制被污染区域内的交通和流动人员。[26]行政法之于职权人对民生的基本权利保障或克减是以“许可”为基调的，必须以公共利益需要为前提许可政府以法定的方式来限制权利。这种限制的目的，并非因为政府权力可以超越法律，或在民生权利保障之上行使，或处于一个特殊优势的地位，而是因为突发的紧急状态来临，许可国家依法限制民生的基本权利的张力。毋宁是以宪法肯定的基本权利的存在为前提：由于宪法赋予的基本权利保障了人民广泛的自由权利，此种自由的行使无疑会影响到宪法和其他单一法所保障的其他公益和公共福祉。《中华人民共和国突发事件应对法》一方面肯定人民基本权利的存在及其葆有，和行使这个权利所带来私益权利必然会招致克减和削弱，另一方面也承认这个利益如果不克减，基本权利不被限制，民生保障性条款不被适当地削弱，当然地就会侵害公益，防碍公益的保护条款。是故，公益与私益之间总是存在一个隐性的紧张对抗函数。事实上这个关系的舒缓与调和有待于立法者和释法者以法益的天平去达致平衡或消弭。不过，以当下中国民主宪政的水平，通过行政手段和其他部门法的规制来达致协调平衡这种传统性“对抗”函数关系实非一时可期至！多少年来，由于公共利益的概念较为抽象和缺少法定边界，导致除了本身的具体的利益内容不确定外，征收征用的对象，征收征用的合理补偿也难以确定。其次，就公益与私益在突发危机的紧急状态下论，公益并非绝对地挤兑私益，在更多的时候是共同一致和彼此包容的。在具体的环境中有时则显出如道家“太极图案”—兼容包容共生共长。如5·12汶川大地震，民生至上的温馨关怀具体到灾区单位及每一家庭个人，征收征用及损害补偿并非虚掷“酒幌”以招徕公众眼球。从汶川、舟曲、温江等突发性紧急状态背景下救济和灾后重建的历程，在民生至上性保障进路上则很难分辨公益私益之彼此。目的的一致性使得公益的要求亦成为民生的要求，公益的限制往往亦成为民生的限制，公益的克减亦成为民生的克减，反之亦然。
