在这个问题上,到了晚清,西法渐入,宪政、民权、民生等人权法观念已经部分溶汇到当时的法律文本体例中,因此,对“紧急状态”一词的法益表述则显得更为准确周致。诸如,清光绪34年8月清政府所颁布了《钦定宪法大纲》。在该大纲文本中载明了遇到什么情况可享有“宣告戒严之权”即“当遇紧急时,得发法律之诏令。”孙中山先生在南京宣誓就职中华民国临时大总统时向国人所举的最高法典《中华民国临时约法》中第35条、36条,就明文规定了作为临时大总统面对国民遇到紧急状况下的权力边界域限:“临时大总统经参议院之同意,得宣战、媾和及缔结条约;”“临时大总统得依法律宣告戒严”。由此可见,中华民国肇始之端大有依法理政治国之志,际遇突发的紧急状况应对处置对大总统的授权和限权都作了法律层面的规制。但是袁世凯得权后,旋即对民国《临时约法》保障民主、民权、民生条款扫地出门,根本无暇顾及突发事件引发的紧急状态下的国民根本的民生问题怎样保障!
同样,新中国建国之初,对于“戒严”与民生问题的公法研究尚未起步,特别是建国前夕颁布的以代行最高位宪法的《共同纲领》也未涉及。在这个文本中使用“军事管制”一词来替代政府强制性行政管制的“戒严”或其他应对紧急状态措施,在当时民生环境高度政治化与阶级意识对峙的背景下,使用“军事管制”和“戒严”来转注“紧急状态”下民生基本权利遭遇禁锢和基本人权保障的缺失,可能更具有当时中国特色的法律精神和法律道德的内涵与特色。1954年的宪法文本(五四宪法)仍然保留了这一特色。直到1982年宪法在1954年宪法精神和1975年宪法立法法意上进行革命性破立后,在面临紧急的和突发的危险事件应对上,才有从根本大法层面给予国民生存自由发展等基本民生权利的应有关注。对国民的教育和关怀还是限于“反修防修”意识形态及国民对国家的给付义务上,不免有着浓厚的突发战争危机的色彩。就是1982年《宪法》表述的紧急状态仍然是:决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严须全国人大常委会、国家主席发布“戒严令”;国务院决定“省、自治区、直辖市范围内部分地区的戒严”。但仅仅只是对戒严权限作了上述规定,并没有对戒严期“戒严圈内”之公民的权利义务保障作出规范而明确的要求。特别是国家公权行使对民生的基本保障上,还很难找到保障性条款的痕迹,亦即公民的生命权、健康权、财产权、自由权、居住权、择业自主权以及其他基本人权保障形式未有文本上的任何规定。诸如,严格的城乡“二元”结构的壁垒政策,使得农村富余劳动力流向城市受到严格限制,僵硬的户籍管理制度成为民生幸福指数的一把枷锁。当然每当突发的紧急状态(洪涝、公共卫生事件、重大疫情、矿难火灾等)出现,三农(农民、农村、农业)便成为第一牺牲者或第一义务给付人。这也是我国公法学者常常引为病诟中国社会或缺基本民生保障的“软肋”,至少在当时宪法文本和其他救助应对紧急状态文本上留有可能被后人批评和指斥的空间。缘于这一点,2004年第十届全国人大第二次会议对现行的宪法和行政法作了重大修订。修订后规定全国人民代表大会常务委员会“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”。[18]至此,我国在最高位立法上才将“戒严”法益表述为“紧急状态”。而此款甚为关乎民生保障的法律给力,转化为具体行政或部门法时,在中国则被另立为《中华人民共和国突发事件应对法》。[19]与此同时,行政和司法理论上将“突发事件”按照社会危害程度、影响范围等因素进一步系统化、规范化。对其“突发事件”的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件分为“特别重大、重大、较大和一般”4个等级。
鉴于当下世界各国对于社会动乱或者自然灾害引发的特殊的社会状态使用不同的话语体系来称谓,势必会给后世的研究者带来些许的困惑。因此,窃以为有必要从公法学理的视角,以宪法和紧急状态法为基础,加以“主席令”、“总理令”等对本土民生加以保障。根据俄罗斯的应急法律体系之《俄罗斯联邦紧急状态法》、《俄罗斯联邦战时状态法》、《俄罗斯联邦反恐怖活动法》,以及美国的《国家紧急状态法》,英国的《国内紧急状态法案》[20],德国的《紧急状态宪法》,日本的《应对外来武力攻击法》、《灾害对策基本法》[21]大凡确定“紧急状态”这一约定的法律术语,应从三个方面加以法意整合:首先,使得这一术语具有特定的法律价值内涵,符合法律术语的基本特征,具备成为“成文法”之概念的内在要求;同时,这一术语有它自身特殊的司法理论和司法实践指向,即能够覆盖“非常规的特殊的社会状态”和“突发的紧急的状态”应对之法意语涵;再则适应于未来社会的多元语境,具有一定范围内的法律张力。[22]正是基于这一理由,笔者首肯前苏联着名法理学家尹格·米哈依洛夫卡娅博士的观点:“制定这项法律首先应该确定一个明确的法律术语,有人称紧急状态,也有人谓之戒严、戒严状态、特别状态等等。苏联应该采用紧急状态这一术语,并使之法律化、明确化。”因此,拙文自始便持取了“紧急状态”这一特定的明确化法律化术语的概念,因为这一概念和提法针对民生至上保障而言更具有中国本土化气息和意蕴。