State of emergency, state of civil emergency,state of siege,state of war,state of internal war,state of exception,state of public danger,state ofcatastrophe , state of tension,state of alarm,state ofurgency,state of national defence,state of nationalnecessity,state of special powers , state of suspensionof guarantees,general or partial mobilization,mili-tary regime , martial law , ect.[13]
这里不难看出其语词的复合特征,“ emergen-cy”为主干基词,加上前缀或后缀,便具有两种内涵:其一为“没有预测到的境况或需要立即行动的状态,其二为对救助或救援的一种紧急需要。《朗文辞典》注解更为简约明了:“不可预测的和危险的必须立即处置的情势”。[14]笔者以为对“紧急状态”概念重构必须把握它的“突然的、突发的、不可预测危害性、需要立即处置的、需要采取行动紧急救助或救援的”内在特质性。试想,日本国“3·11”地震及由此带来的次生灾难(海啸、核辐射污染)的突发性和不可预设的危害性,哪一样不暗合“需要采取行动紧急救助或救援的”内在特征。
当然,在这个问题上,特别值得一提的是享誉美国的宪政民生之父汉密尔顿在1788年3月18日通过《纽约邮报》致纽约人民的论断:“凡对罗马历史略知一二的人,无不通晓当时共和体曾不得不多次庇护于某个人的绝对权力,依靠独裁者这一可怕头衔,一方面去制止野心家篡政夺权的阴谋,制止社会某些阶级威胁一切统治的暴乱行为;另一方面防止外部敌人占领并毁灭罗马的威胁”。面对突发的紧急状况,汉密尔顿坚持认为“软弱无力的行政部门必然造成软弱无力的行政管理,而软弱无力无非是管理不善的另一种说法而已;管理不善的政府,不论理论上有何说辞,在实践上始终就是个坏政府。”{7}在《联邦党人文集》中不难发现汉密尔顿关于政府在面对意外或突发事件背景下所应持取立场的观点。为保护民生与保障共和制度的安全,需要的因素是“第一,人民对之一定的支持;第二,承担一定的义务”[15];对有效的政府公共管理而言, 所需的要素是:“第一,统一;第二,稳定;第三,充分的法律支持;第四,足够的权力。”可见,在美国早期立法和公共行政管理及民生保障视野里,“统一、稳定、充分的法律支持以及足够的权力”是为应对紧急状态下国民基本权利保障的基石。当然,仅有此4项还是远远不够的,美国的突发危机应对体系向来为世人所瞩目,不是没有根由的。其公共应急法制堪称现代发达国家最为完善的紧急状态法律体系。从效力等级上看,最上位是宪法;而后才是单行的部门法(美国谓之单行法),此外,还有处理突发危机的应急预案和计划。
如果不是这次“3·11”地震反映出法律和救济给力不足的问题,世人包括日本国民在内也许会认为在这方面日本政府的行为无可挑剔。日本政府是按照防卫(属于战争法范畴)或非防卫(属于非战争状态下)的《防卫对外来武力攻击法》和《灾害对策基本法》等法律文本[16]来处置地震及其次生灾难。这显然是远远不够的。
法国是以一部拿破仑时期的民法典保障民生而享誉天下的。同样面对日益增多的突发事件和危险的紧急状态,出于对民生至上理念尊崇和法国国情,该国于1955年4月颁布了法国历史上第一部《紧急状态法》,并于1960年进行了一次修订。其特点是侧重于规定紧急状态下政府的权力和公民应承担的义务。相比于法国,作为与之媲美的德国民法的辉煌,对国民民生的保护和保障更为明显。虽然迄今德国还没有一部统一的紧急状态法,但是,其应对突发的紧急的危机状态下的民生保障,则是彰显在《德国基本法》的条款中。[17]有人称之为“紧急状态宪法”或“小宪法”。
将“紧急状态”作为法律制度建构所必需的一个学术概念,一定要清楚它的历史演进轨迹和“拐点”,否则,就会难以厘清其应有的外延与内涵。之于“紧急状态”一语,随着罗马共和国的伤逝,狄克推多制度生存的氛围与土壤也随之淹没于蔚蓝色的海洋文明之中了。在欧亚大陆枝叶漫长的封建社会里,虽“紧急状态”语义下突发事件时有发生,也有诸多救济应对之策,但类似于罗马共和国狄克推多制度所带有的政治文明与宪政进步意义上应对“紧急状态”的制度规范与预案,特别是公法文本一直是“隐而不现”。难怪康有为在他着名的《实用公法全书》凡例中指出:凡天下之大,不外义理、制度两端。义理者何?曰实理,曰公理,曰私理是也。制度者何?曰公法,曰比例之公法、私法是也。实理明则公法定,间有不能定者,则有益于人道者为断,然二者均合众人之见定之{8}。
(二)“紧急状态”法理语义的本土化检讨
由于中国是一个将司法、行政管理与儒学道德、人伦亲情高度融合的国度,借陈寅寅恪先生《柳如是别传》言:“虽然,披寻钱柳之篇什于残阙毁禁之余,往往窥其孤怀遗恨,有可以令人感泣不能自已者焉。”一直以来算不上真正奉行“民贵君轻”的封建地方官吏漠视应对突发事件,窥阅历史上大难当头官员偷读奏章着实令人纠结不能自已。中央法与地方法均未能很明确地纳入法律和制度层面之中。前文已述我们的先人在实践中早已实施了相关的行为和采取了必要的手段来保障或救济突发性灾难的民生危机,但就此能够衍化成固式法律文本者甚为寥寥。就是秦皇汉武、唐宗宋祖也是挂一漏万。传统司法中士子的法道德、法感情与封建法权纠结在一起,致使国家在“紧急状态”下政府官员应对重大突发危机性事件的策略或行为,未被系统地处理和研究,从而致对“紧急状态”一词在法的阈值内失去了许多应有的规则和理性。晚清以降大多采用曲意或相近语意表述之。
除司马迁在《史记》和班固在《汉书》中对突发性灾难事件背景下民生维艰有所记载外,我国早期规范文本中使用“紧急状态”一词的推《三国志·魏志》。据载,“太祖(曹操)欲征吴而大霖雨,三军多不愿行。太祖知其然,恐外有谏者,教曰:‘今孤戒严,未知所知,有谏者死’。”在这里对于三军异状的突发状态出现,不是使用紧急状态,而是使用戒严。“戒严”是处理和应对非正常状况的特殊的强制性管理办法和行为方式。但《晋书·卞壶传》有载“今内外戒严,四方有备。”同样是取用“戒严”二字来释解战争或军事上突发的“紧急状态”。