另一方面,新型混合式诉讼国家或地区在将庭审方式转向当事人主义的过程中,把对被告人的调查移至证据调查阶段,改变了法庭在调查其他证据之前首先调查被告人的职权主义做法。日本刑事诉讼法规定,在控辩双方证据调查完毕之后,如果被告人表示愿意陈述的,法官、检察官、共同被告人及其辩护人可以“质问被告人”。[12]意大利刑事诉讼法也规定,在对证人、鉴定人、技术顾问调查之后对当事人进行询问;如果被告人和其他当事人愿意接受调查的,被告人应当最后接受询问。[13]俄罗斯刑事诉讼法将对被告人的询问作为证据调查的一个部分。[14]我国台湾地区的刑事诉讼法将对被告人的调查放在了证据调查的最后。[15]这种做法虽然使调查被告人程序失去了原先的独立程序地位,但由于对被告人的调查被安排在控方证据调查结束之后,或者被安排在其他所有证据被调查之后进行,因此被告人的诉讼地位较之以前却有了较大的提高。
第二,对被告人庭审调查实行“交叉询问+职权讯问”模式。这种模式既有当事人主义的特征,也有职权主义的特征。交叉询问是典型的当事人主义调查模式,而职权讯问是典型的职权主义调查模式。但是,在日本、俄罗斯和意大利新型混合式被告人调查程序中,这两种调查方式并存。首先是控辩双方对被告人的交叉询问,最后才是法官的职权讯问。新型混合式诉讼虽然在对被告人的调查时引进了交叉讯问,但是并没全面引进相应的证据规则,而且在审判程序中仍然实行职业法官审理,因此,对被告人实行交叉询问,象征意义要大于实质意义。[16]另外,引进了当事人主义的交叉询问,也不意味着新型混合式庭审中对被告人的询问程序就完全成为对抗制模式了。因为一方面,法官会在控辩双方交叉讯问之后行使职权讯问权,以弥补交叉询问的不足,澄清尚未澄清的地方;有时甚至会直接打断控辩双方的交叉询问,插人职权讯问;另一方面,新型混合式庭审并没有建立起庭审中的公诉审查制度,使控方案件始终成为庭审的焦点。这说明当事人主义所奉行的严格的证明责任分配机制在新型混合式庭审中并没确立起来。这也是新型混合式诉讼庭审控辩对抗不如当事人主义的重要原因。
第三,对被告人犯罪前科的调查发生了重大变化。在新型混合式庭审中,由于被告人辩方证据方法的角色较之职权主义时期得到了强化,通常对被告人犯罪前科的调查也是通过对控方证据的调查来实施的。但是新型混合式诉讼与职权主义诉讼的一个显着区别,就是没有像当事人主义,在实行量刑程序与定罪程序完全分离的情况下,仍然保留了职权主义时期定罪活动和量刑活动在一个程序中进行的做法,只是在证据调查阶段和法庭辩论阶段将量刑证据(或情节)放在定罪证据调查(或辩论)之后调查(或辩论),实行了量刑程序与定罪程序的适当分离。如日本就规定,在开庭程序中,核实被告人身份“一般要核实起诉书记载的姓名、出生年月日、职业、住所、原籍等内容”,不再包括对被告人前科的调查。对量刑所需前科的调查,除无争议案件外,应当在证据调查的最后,即讯问被告人之后进行调查{5}207。我国台湾地区新刑事诉讼法,也将对被告人的事物讯问移至证据调查的最后,在讯问被告人之后再行科刑资料的调查。[17]
五、对我国庭审方式改革的借鉴意义
(一)我国“控辩式”庭审中被告人调查程序存在的问题
1996年,我国为了改变庭审程序“走过场”的情况,强化检察官在法庭上的举证责任,借鉴了英美当事人主义庭审结构,在庭审程序中引进了一些对抗制的要素,形成了独特的“控辩式”庭审方式。这种新型的混合式庭审结构虽然增强了控辩双方在法庭上的对抗性,但在调查被告人的程序中却存在着一些比较突出的问题,主要表现在:
第一,我国法庭调查被告人程序,严重违反了无罪推定原则的精神,有“有罪推定”之嫌。在英美法国家,被告人只能做辩方证人,不能成为控方证人,所以他始终都是辩方的证据方法,在作证时由辩护律师进行主询问。这是不得强迫自证其罪原则的要求。但是,在我国,法庭上首先对被告人进行直接讯问的不是法官而是公诉人。[18]这表明被告人不再是法庭的“被告人”,而是控方的“被告人”。被告人接受公诉人讯问是为了证明控方的指控,实际上,这是让被告人自证己罪,违背了无罪推定原则的精神。