五、未经裁判机构确认解除场合的解除效力
在解除权人未请求裁判机构确认解除合同的效力的情况下，是否发生合同解除的效力?实务部门对此非常关注，且意见不一。笔者认为，宜区分情况而作判断。其一，在解除权人已经向相对人发出了解除通知，且该通知已达到了相对人的情况下，笔者认为，如果解除权确实已经产生，并具备行使的条件，那么，合同自解除合同的意思表示到达对方当事人时解除，不因对方当事人的异议而受影响。这是解除权为形成权的性质所决定的，此外还可以防止违约方故意提出异议阻碍合同的解除。在举证责任的配置上，应由解除权人举证其享有解除权并符合解除权行使的条件。[6]其二，解除权人此前从未向相对人发出解除通知，径直请求人民法院或仲裁机构裁判合同解除。于此场合，首先明确，合同解除是当事人的行为(适用情事变更原则的除外)，而非法院、仲裁机构的行为，因此，只有在解除权人行使解除权的情况下，法院、仲裁机构才有权审核解除权产生的条件及行使的条件是否具备，若具备则确认合同解除，若未具备则不认定合同已经解除。假如解除权人并未行使解除权，在诉讼或仲裁中也不行使解除权，而是请求法院或仲裁机构裁判合同解除，即使通过释明，解除权人仍然坚持自己并不行使解除权，而是请求法院或仲裁机构裁判合同解除，笔者认为，法院、仲裁机构无权依职权裁判合同解除，不发生诉争合同解除的法律效力。其次辨析这样的意见:守约方一直未向违约方发出解除通知，现以诉讼的方式，请求人民法院判决合同解除，应自判决生效时发生解除的效力。(注：2011年7月26日上午，在中国法学会民法学研究会2011年会及学术研讨会的主题发言中，最高人民法院副院长奚晓明大法官介绍审判实践中亟待解决且有争论的问题时，谈及有些法官持有这种意见。2011年7月27日上午，在小组讨论会上，最高人民法院中国应用法学研究所副所长曹守晔法官介绍坚持这种意见的诸种理由。)这就是所谓判决生效合同予以解除说。该说是否成立，涉及合同解除场合的损害赔偿属于何种损害赔偿、解除权的属性、解除权行使的方式、相对人对解除的异议及其期限的定性和定位等诸多问题，兹分析如下:
(1)持判决生效合同予以解除说的理由之一是，如果将合同解除的时间点确定在守约方诉请解除的诉状副本送达违约方处的时刻，损害赔偿数额计算的开始时间便是这个时刻，在诉讼过程较长的案件中，违约方承担的损害赔偿额非常巨大，不尽公平;反之，若将合同解除的开始时间定在判决生效之时，便不会出现这个问题。对此，笔者评论如下:A.这种看法对是非有所颠倒，没有摆正保护守约方、“惩罚”违约方的位置。本来，违约方没有正当理由地不履行其债务，应当承受不利后果，可是判决生效合同即告解除说却将该不利后果尽可能地缩小，在不少情况下显现出债务人履行合同不如终止合同更为有利，客观上怂恿了债务人恶意违约。B.这种看法实际上是将合同解除场合的损害赔偿定性和定位在因合同解除而发生的损害赔偿了，即采纳的是瑞士债务关系法的模式。我们知道，关于违约解除场合的损害赔偿，瑞士债务关系法采取的是合同解除引发损害的赔偿，而法国民法则奉行债务不履行的损害赔偿，也叫违约损害赔偿。假如认为中国《合同法》第97条后段的规定采取的是瑞士债务关系法的模式，确实是合同解除的时间点越早损害赔偿的数额越高。但是，笔者认为，违约解除场合，损害赔偿在合同解除前业已成立并存在，即该损害赔偿是违约早晨损害的赔偿，它不因合同解除而化为乌有;否则，就是对违约方的怂恿，对守约方保护不力。中国《合同法》第97条在立法设计时也是按照违约损害赔偿的模式处理的。显然，这种违约损害赔偿的数额不依合同解除时间的早晚而发生变化。就是说，按照违约损害赔偿的模式及学说，将合同解除的时间定在诉状副本送到违约方处之时，不会造成损害赔偿数额增多的结果，即判决生效合同予以解除说的这个理由不成立。
(2)持判决生效合同予以解除说的理由之二是，守约方有无解除权，或者虽有解除权但行使解除权的条件具备与否，在判决前是不确定的，只有待法院判决才可确定。所以，以载有诉请解除的诉状副本送达违约方处为合同解除发生效力的时间点不妥当。笔者则认为，守约方是否享有解除权，以及解除权行使的条件具备与否，均为客观存在，不依法院判决生效与否为转移。法院判决不过是在确认合同解除与否这个客观事实。这样，在守约方确实享有解除权，该解除权行使的条件又具备的情况下，载有诉请解除的诉状副本送达违约方处，便是解除权的行使，便是解除通知，只不过于此场合的解除权行使采取了诉讼的方式。中国《合同法》第96条第1款的规定没有禁止解除权的行使采取诉讼的方式，分析第96条第2款“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”的文义，可知认可了解除权行使采取行政的、诉讼的方式。既然如此，应当承认载有诉请解除的诉状副本送达违约方处属于解除通知的一种方式，按照《合同法》第96条第1款中段的规定，发生合同解除的效力。
至于守约方实际上不享有解除权，或虽有解除权但不具备行使的条件，载有诉请解除的诉状副本即使已经送达违约方处，也不发生合同解除的效力，是否印证了判决生效合同予以解除说的正确呢?回答是否定的，因为于此场合判决合同不解除，同样是客观上不具备合同解除的条件，采取诉状副本送达违约方处合同解除的理论，也得出同样的结论。
