(二)设定追诉程序
1984年以来“两高”的屡次有关亲属相盗的司法解释,虽对盗窃罪立法作出了实质性的补正,但从程序角度来看,亲属相盗仍为公诉罪的性质未曾变动。我国有学者对亲属相盗的亲告罪性质进行了较为完备的论述,其运用的原理是“亲情关系阻却事由说”(与人的处罚阻却事由并无差别--笔者注),其结论则是以主观的亲情考量限定刑罚权的发动,具有相当的说服力。{22}从相反的方向进行思考也许更能说明亲属相盗设置为亲告罪之必要。国家对亲属相盗行为人擅自启动刑罚权,其动机和目的都非常值得怀疑,我们难以弄清这究竟是在鼓励爱还是在鼓励恨、是为预防犯罪还是因为害怕犯罪。毋庸置疑,即使是行为人被单纯宣告有罪而免于处罚,也会给加害人和受害人共同的家庭带来精神上的贫困,并使亲属间产生难以弥合的伤痕,这并不能真正杜绝此类事情在家庭中再次上演,而对其他社会公众来说,与其说是一种鉴戒毋宁说是一次丑陋的表演,他们会在对此家庭的鄙视中对自家可能发生的此类事情予以更为严密的封锁而不致使外人所了解,他们从中学会的只有与法律博弈的游戏规则。诚如学者所言:“我们的立法和司法必须特别注重‘教爱’。亲属之爱是一切爱的起端,法律不加特别维护,能‘教爱’吗?法律视亲属为路人,能教人们爱亲属吗?不爱亲属者,能真的爱他人吗?以这样的立法和司法价值取向去促进精神文明建设,岂非扬汤止沸,抱薪救火?”{23}将亲属相盗规定为自诉案件,在性质上认定为亲告罪,更有利于立法目的之实现,“因此,针对这一特殊情况,法律强行干涉未必能达到目的,比较好的解决办法是将决定权赋予被害人,由他去权衡利弊,作出决断”。{24}
(三)明确处罚原则
对亲属相盗行为人予以减免刑罚是古今中外刑事立法的通例,只是减免方式不同,有的国家采取必减和必免,而有的国家则采用得减和得免,笔者主张以“人的处罚阻却事由”为立法原理改造我国有关的司法解释,因此,在立法中采用得减和得免方式为其必然结论。
其一,根据我国现行刑法第63条第2款之规定,若不在立法中明确规定亲属相盗可以减免刑罚,则需经过特别程序予以减免,[6]程序上之复杂加以司法惯有之惰性,是否能在个案中得以实现,实难估量,而且既为一般原则当为立法明定之,这也是罪刑法定主义之形式侧面--明确性--的必然要求,正如我国学者所言“从刑法理论上讲,特殊减轻,主要是针对某种犯罪的个别特殊情况而设定的,如果某种犯罪都应减轻处罚,那就应该通过立法途径解决了”。{25}
其二,“人的处罚阻却事由”原理基于客观之亲属身份而特别关注主观的亲情联络,因此名之为“亲情阻却事由”更为妥当。由于在亲属之中亦存在亲疏远近差别,亲属间亲情之浓淡各不相同,且相互之间财物供给、资助义务等然有差,因此不同身份之人所犯亲属相盗对亲情联络之损害、对社会、公众心理秩序之破坏程度不同,也即其社会危害程度各不相同,也因此,对不同身份之亲属需采用不同的量刑原则以作区别对待,是根基于生活事实的刑法科学化的具体体现。
其三,在由家族式到联合式再到直系式家庭结构演变过程中,“家”的观念始终与一定范围的亲属分配和处置私有财产有关,这些亲属的范围总体上呈减缩趋势,但一般都包括了配偶、父母、子女和同财共居亲属。{26}这些亲属分配和处置私有财产的方式因国别、时代而不同,但通常认为在这些亲属之中更应该财帛相济,其经济联络与其他亲属相比更为密切,且这些亲属通常居于个人具体生活的“亲缘圈”之核心,其亲情维系更为一般社会公众所重视,也因此发生在这些亲属之间的亲属相盗,被害亲属通常并无通过刑法报复之本意、更不希望行为人受到刑罚之严厉处置,而且这些亲属之间就财产而言并不设防是其常态,刑罚之发动无助杜绝此类事件的再次发生。所以,一般来讲,根据被害亲属之情绪诉求并参酌犯罪客观情形,对这些亲属之间的盗窃行为可以免除处罚,其他亲属之间的盗窃行为可以从轻或减轻处罚。