二、法理透视
从文本角度进行比较分析，1992年、1998年的司法解释有三处值得商榷。其一，何谓“一般可不按犯罪处理”？其二，何谓“确有追究刑事责任必要”？其三，“处罚时也应与在社会上作案的有所区别”应如何理解？
“确有追究刑事责任必要”之说无非是表明亲属相盗须认定为犯罪的情况，所以前两点可以综合为一个问题，亲属相盗经由司法处置结果有二，一者成立犯罪，二者不为犯罪，其问题在于罪与非罪的标准何在？中国学界较有影响的解释大体有两种：一种认为，亲属相盗必须是盗窃数额较大或巨大并具有行为人主观恶性深、后果是造成被盗亲属生活困难或引起其对财产安全的担忧或使亲属关系劣变等其他严重情节，且被盗亲属要求追究刑事责任的成立盗窃罪；{3}另一种则认为，亲属相盗的行为人明知自己盗窃的财物是自己家庭或近亲属代为保管的他人财务或盗窃自己家里或近亲属所有的财物情节恶劣，且家人或近亲属强烈要求追究刑事责任的才成立盗窃罪，至于情节恶劣的标准则需交由司法机关判断，不能一概而论。{4}
然而这两种解释均存在疑问，一行为是否构成犯罪以是否符合犯罪构成为唯一标准，这是在我国刑法理论框架下罪刑法定原则的实质性要求。在我国刑法分则中存在大量“情节严重”的表述，根据其性质不同分属于作为构成要件的“情节严重”与作为法定刑升格的“情节严重”，所以刑法条文中“情节严重”之表述需审慎研究、区别对待。于盗窃罪而言，立法上与情节有关的表述为四种：一为与“数额较大”相对应的是“多次盗窃”，二为与“数额巨大”相对应的是“其他严重情节”，三为与“数额特别巨大”相对应的是“其他特别严重情节”，四为与“盗窃珍贵文物”相对应的是“情节严重”。“数额较大”与“多次盗窃”从性质上来看，应为定罪情节，是对犯罪客观方面的表述与强调，也就是说在行为具备犯罪构成一般要件的情况下，客观上盗窃数额较大或多次盗窃者即构成盗窃罪，而其他情节则是作为法定刑是否升格的条件而设置的。
上述两种解释所称“情节恶劣”、“情节严重”者，无非是将法定刑升格条件的情节作为定罪情节从而在亲属相盗问题上修正盗窃罪的一般犯罪构成，从规范的角度分析，与其说是解释刑法不如说是在修订刑法，因为“在没有写明‘情节严重’的犯罪中，解释者只能在其他要件中考虑自己的解释是否使行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度，而不应在构成要件之外任意加入‘情节严重’的要素”，{5}因此，上述解释实为不妥；另外，行为人若明知自己盗窃的财物并非自家或近亲属者所有，便没有亲属相盗存在的余地，在西方学界存在关于因盗窃目的物所有人与占有人身份有殊而与行为人并不都存在亲属关系的情况下是否适用亲属相盗之特例的争论，该争论是以行为人误信亲属占有之物为亲属所有或与之共有为前提，对于上述情况似无理论探讨之必要；最后，亲属相盗在已提起公诉的前提下是否成罪以被盗亲属要求为限者，于法理无据，“有些人免受刑罚是因为受害者方面对于轻微犯罪表示宽大为怀，这种做法是符合仁慈和人道的，但却是违背公共福利的。受害的公民个人可以宽免侵害者的赔偿，然而他难道也可以通过他的宽恕同样取消必要的鉴戒吗？”{6}刑法为亲情能有回旋之余地而为家庭伦理让步必须是适度谦抑，绝无泯灭独立个性而成为单纯“亲情刑法”的可能与必要。
对第三个问题，有学者认为“对家庭成员及亲属间盗窃构成犯罪的，不能完全按照现行刑法规定的量刑幅度和数额标准量刑，一般应当从轻或减轻处罚”。{7}如此解释值得怀疑，“应为”并非“得为”，司法解释表现出的是一种必然的态度，应为之内容逻辑上不仅包括从轻、减轻刑罚，还包括免除刑罚，这并非酌定量刑情节的添加而是法定量刑情节的补充。也就是说，法官面对亲属相盗的事实，于刑罚裁量判断的基点是刑罚减免的幅度而不是刑罚减免的可能，因亲属相盗就必然减免刑罚不仅过于偏激更突破了罪刑法定原则的底线，因为，“仁慈是立法者的美德，而不是执法者的美德；它应该闪耀在法典中，而不是表现在单个的审判中。”{6}
