新中国亲属相盗问题研究
——以家庭伦理为背景的展开
鲁昕
【摘要】在中国，亲属相盗作为盗窃罪的特殊类型，其立法传统相沿数千年；在西方，早在古罗马时期于法律之中对亲属相盗就予以特别规定，该传统为现代欧美国家所继承。将亲属相盗予以
刑法上的特别规制，既是以家庭伦理为基础的人性化的体现，又具有建设和谐社会、节约司法成本的社会价值。新中国成立以来，有关亲属相盗问题的的刑法规范完全排除了中西方两大法律传统，虽司法解释有所补正，但却以“牺牲”罪刑法定主义为代价。完善我国亲属相盗立法势在必行。
【关键词】家庭伦理；亲属相盗；法理；立法
【全文】
盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为，{1}亲属相盗，是指一定范围内的具有法律意义上的亲属之间以非法占有为目的，彼此窃取对方占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为。亲属相盗，这种侵犯家庭成员、亲属财产权益的行为始终受到家庭伦理与刑法规范的双重评价，对其如何规制便涉及到伦理的规范化和法律的伦理化问题。在中国，亲属相盗作为盗窃罪的一种特殊类型，早在上古三代时期就已存在，并为秦帝国以后各王朝、政权刑事立法明文规定，相沿数千年户在西方，于法律之中对亲属相盗予以特别规定，至少在古罗马时期就有记载，其传统为现代英美、欧陆国家刑事立法所继承。纵观古今中外亲属相盗立法，其基本模式是，国家以委任亲属间自行处置为前提并以刑法制裁相威慑，虽然各个时代的伦理样态等然有差、各个国家的学理基础表述不同，但既需尊重家庭和睦、亲情联络为主的家庭伦理又需保障法律之独立性格的精神实质却无不同，其目的则是于家庭成员、亲属之间实现具体正义，从而保证法的合目的性与安定性。
新中国成立后制定的两部刑法均对亲属相盗问题未有提及，同样具有法律效力的两高司法解释却表现出与之截然相反的态度。两大法源从形式上看，似乎后者是前者的补正，然而从罪刑法定的法理角度分析，任何完美的解释方法都难以在前者的范围内找到后者存在的实质性根据，偏于保守的立法与过于激进的解释，在同一法律体系内制造着紧张与冲突，使得我国现阶段关于亲属相盗的规定模棱两可、缺乏理论根基，审理亲属相盗案件的司法判例含混不清、模糊难辨。从刑法科学化角度来说，解决有关问题的根本途径在于明确处理亲属相盗这一特殊犯罪形式的学理基础，进而改造有关司法解释并从立法层次上制定明确的法律规范。
一、文本比较
新中国成立后，先后于1979年、1997年颁布了两部刑法，均无关于亲属相盗的专门规定，完全割断了中国数千年关于亲属相盗的立法传统，并对近代以来大陆法系关于亲属相盗的刑法规制持绝对“免疫”态度，显示出非常独特的个性。
然而，在中国同样可以作为刑事法渊源的司法解释，与立法的漠然态度相比，却表现出对亲属相盗问题进行探讨的极大热情。
还在旧刑法时代的1984年，最高人民法院、最高人民检察院联合颁发的《关于当前办理盗窃案中具体应用法律的若干问题的解答》中就规定：要把偷窃自己家里或近亲属的作案，同在社会上作案加以区别；1985年3月21日最高人民检察院在给四川省人民检察院《关于“要把偷窃自己家里或近亲属的，同在社会上作案的加以区别”应如何理解和处理的请示报告》的批复中指出：“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。偷窃近亲属的财物，应包括偷窃共同生活的近亲属财物；也包括偷窃共同生活的他方非近亲属的则物。对此类案件，一般可不按犯罪处理：对确有追究刑事责任必要的，在处理时应同在社会上作案的有所区别。{2}最高人民法院、最高人民检察院在1992年12月11日颁布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第4款规定：盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。新刑法时代的司法解释保持了这种传统，1998年3月17日开始施行的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中第1条第4款的规定与1992年的司法解释类似，所不同的是将“盗窃自己家里的财物”改为“偷拿自己家的财物”、将“处理时也应同在社会上作案的有所区别”改为“处罚时也应与在社会上作案的有所区别”。从形式上看，司法部门通过补充式的解释“完善”立法，然而这种完善却是以牺牲罪刑法定原则为代价，反映了两大法源深层次的矛盾与冲突。
