在赞成新刑律草案者看来,收回领事裁判权与服务于立宪运动两者并不矛盾,相反还相辅相成。法律制度的齐一和政治制度的齐一会把中国推进到世界大同的境地。而反对新刑律草案的签注,多对草案偏重外交而不顾及内政给予了强烈批评,“或谓前年荷兰海牙保和会以我国法律不同,抑居三等,因将以此收回治外法权,故改用洋律、译从洋文。而窃思治外之道,基于治内,内治而后外可得治。今不明其政刑以讲求治内之道,而先驰其政刑以冀收治外法权,恐治外之权未收,治内之纲纪先堕。…然则法律之事文义之间,宜就地方之情形、人民之资格酌定之,不必舍己芸人自取扰乱” [27];“总之,现时法律不能不采取新说,以期便于交涉,亦不能不兼顾内政,使无越于礼防。本此旨以决从违,则施行自无所扞格” [28]。而反对新刑律草案的人中,不乏在政治上赞成和积极支持立宪运动的中央部院堂官和地方督抚,但在签注草案时,完全无人将新刑律的制定与国内的立宪运动相提并论。看来,政治运动和法律运动,并不总是同步的。三、 关于草案的立法宗旨
草案的立法宗旨涉及如何处理中国现行刑律和西方刑法理论原则的关系,一般而言,不论最高统治者确定的“将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议。务期中外通行,有稗治理” [29],修订法律大臣自称的“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情” [30],还是签注所讲的“修改本国之法,则贵乎汰其恶者而流其良,采取外国之法尤贵节其长而去其短。必求无偏无倚、知变知通”, [31]“处新旧递嬗之交,定中外大同之法,岂可得与民变革者,故不妨取彼之长,补我之短”,要不出“会通中西”的宗旨和原则。但为什么在这一问题上,草案还是招致了强烈的批评呢?
这原因就在于“会通中西”的宗旨和原则实在太大了,完全可能出现偏于西方和偏于中方这两端的局面。沈家本自己就曾经承认过1907年的刑律草案,“专以折冲樽俎,模范列强为宗旨” [32]。而赞成草案者,则主张“不在枝节上之讨论,而在根本上之解决”,“刑法之变革,先由报复时代进于峻刑时代,由峻刑时代进于博爱时代。我国数千年来相承之刑律,其为峻刑时代,固无可讳,而外人则且持博爱主义,驯进于科学主义,其不能忍让吾国以峻刑相残也,非惟人士为之,亦天道使然也。…论者不揣改订刑律主义之所在,而毛举峻刑时代之习惯,瑕指而瘢索之,毋拐格不相入也。故为今日中国计,既不能自狃于峻刑主义,则不能不采取博爱主义” [33]。山东签注认为中国法律处于峻刑时代,与西方的博爱时代相比,中国法律落后了,应该像西方学习。承认中国法律落后于西方一个多时代,与那些认为中国旧律本极精详、只是因社会的变化而不得不有所修改的观念,的确不同。前者已经不把两者置于同等文明的层次上来理解,而后者竭力把两者置于同等地位来看待。这是双方争执的焦点和关键问题之所在。许多签注奏折首先着眼于此,也是感觉草案在这方面出现了比较大的问题。
“今日改律之要,当删繁减轻。减轻一节,已经明谕罢除凌迟枭首等刑,而且停止刑讯整顿监狱。朝廷仁厚恻怛之至意,已为各国所同钦、万民所共仰矣,要在内外刑官实力遵行。至于删繁一节,前此修律大臣奏请删定现行法律,实为扼要办法。拟请饬下该大臣将中国旧律旧例逐条详审,何者应存、何者应删,再将此项新律草案与旧有律例逐条比较。其无伤礼教只关罪名轻重者,斟酌至当择善而从;其有关伦纪之处,应全行改正。总以按切时势而仍不背于礼教为主,限期修改成书再行请旨交宪政编查馆核议后恭呈钦定颁行海内,庶几收变法之益而不贻变法之害。” [34]
“中国治民之道,断不能离伦常而更言文明,舍礼制而别求教化。今徒骛一时之风尚,袭他国之名词,强令全数国民以就性质不同之法律。在执笔者以为,时令既趋于大同,法典宜取乎公共。不知师长去短则可,削足适履则不可。若以中国数千年尊君亲上之大防、制民遏俗之精意翻然废弃而不顾,恐法权未收,防闲已溃,必致奸慝放恣不可收拾。” [35]
“国法与天理人情相表里,中外风俗互异,刑律自难强同。近来国界交通,时异事殊,更有不能不变通之处,然取人所长,补我所短,必于中国风俗不相背驰始能行之无碍。若风俗如此而刑罚如彼,遂纲目俱备适成一家之言而与人情不相洽,必于天理失其中,即为国法所不容。” [36]
“庶于斟酌轻重之中,仍寓权衡缓急之意。盖此次改订宪章,故应博采东西各国律法,详加参酌,而仍求合于国家政教大纲,乃可收变法而不废法之效。” [37]
“总之,刑法变更可以与时为进止,不容削足而适履。纲常名教断难自弃,防闲除恶惩奸,尤宜加重刑典。若徒摹文明,概从宽滥,且恐法权未握,内溃先形,驯至不可收拾。” [38]