(二)立法与人本主义法律观
构建和谐社会是一个复杂的立体工程,其中的关键是人。构建和谐社会的实质,就是处理好人与社会的关系(包括人与人的关系、人与国家的关系)、人与自然的关系,而法正是调整这些关系的行为准则。为了更好地发挥法在构建和谐社会中的作用,核心问题是要树立和谐社会的法律理念—人本主义法律观。
立法的宽和性体现在法律理念上,就是要树立人本主义法律观。人本主义法律观是发展着的马克思主义指导的法学理论体系,有其特定的基本范畴与研究方法:合乎人性、尊重人格、体现人道、体恤人情、保障人权{9}。
人本主义法律观把人提到极为重要的地位,在立法上主要体现为,法律应当宽容人的弱点,并对人性弱点予以和平性处理与对待。当前,在法律上贯彻以人为本的原则,一方面,需要在立法上充分反映人民的意愿和利益,在具体制度的设计上以有利于保障和实现人们的合法权益为宗旨。另一方面,要协调好个人和社会、个人与国家、个人与集体之间的相互关系,在尽可能地赋予个人行为自由的前提下,又要维护和实现社会公共利益和国家利益。在尽可能地尊重个体的独立性和自主性的基础上,要维护集体的利益。对于私人之间的关系,只要不涉及到国家利益、公共利益,国家原则上不进行干预。只有在当事人出现纠纷之后,国家才以裁判者的身份行使国家权力,解决纠纷。在正确协调好个人、社会与国家的关系的基础上,形成公民社会与政治国家既保护制衡,又相互促进,协调发展的和谐关系。
人本主义法律观是一个理论体系,既能体现法的宽和性,有利于和谐社会的构建,也有利于国际上法律的对话,更是当代中国法律发展的方向。
(三)分别领域的不同对待
立法的宽和性应以人的宽和性对待为中心,但由于法律规范的对象、性质、目的等方面的差异,法的宽和性在法的不同的领域应当有不同的体现方式和重心。
1.私法立法应以确认既有规则及秩序为中心
通常,私法是指保护一切私人利益的法律。罗马皇帝查士丁尼也认为“公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”依罗马法的基本原则,一般认为规定国家公务的为公法,如有关政府的组织,公共财产的管理,宗教的祭仪和官吏的选任等法规;规定个人利益的为私法,如调整家庭、婚姻、物权、债权和继承关系的法规”{10}。这一普遍流行的观点在后世已为不少学者所补充和修正。马克斯·韦伯按社会学的区分方式,将公法理解为“行为涉及国家的强制机构,亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者默契所适用的目的”,将私法理解为“行为与国家强制机构无涉,而仅仅可以被国家强制机构视为通过准则调节的行为。”{11}尽管有前述对私法概念的理解,我们倾向于认为伴随着自生自发秩序所形成和发展的法律规则就是私法,而与建构秩序的建立与存续相关的法律规则则是公法。因此,私法与公法区分的根本标准不在于是否与国家强制力相关,因为任何法律规则的创制与执行都是靠国家强制力的,二者根本的区别在于私法是对既有秩序及规则予以确认和调整的法,而公法则是建构、维系组织及其秩序的法。