30.医疗机构告知义务的程度和责任问题
对于医疗机构的告知义务,草案对告知义务进行了分类,规定在一般的诊疗活动中,告知义务是应当向患者简明说明病情和医疗措施,需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,应当及时向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况,并且取得其书面同意。
专家认为,这样的规定不好。一般说来,一般患者和病重患者的情况不一样,告知的程度应当有所区别,但是像现在这样做出截然不同的规定显然不妥。因此,专家建议,不应当有如此差别,所有的都应当善尽告知义务,对于特殊患者的告知义务应当更加具体。
对于未尽告知义务的医疗损害责任,草案规定,未尽到前款规定义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。其中的损害,如果是大损害,这样的规定就是正确的,因为未尽告知义务即使未造成实际损害,也应当承担名义的损害赔偿责任。如果是小损害,则这样的规定是不可取的,因为没有造成实际损害的未尽告知义务,也应当承担适当的赔偿责任。
31.判断医疗过失的标准问题
判断医疗过失的标准,草案规定的基本规则是采取当时的医疗水准标准:“医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务。”这个规定是完全正确的,采取的是日本的“当时的医疗水准”的标准,但又在当时的医疗水平的基础上,适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员的资质等,这样,就把一般医疗标准和实际医疗水平结合起来。医疗机构及医务人员在诊疗活动中应当尽到与医疗时的医疗水平相应的技术注意义务,即“合理的专家标准”或者“合理医师”标准{2}。判断医疗机构及医务人员是否违反技术注意义务时,应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素,综合判断。
32.推定医疗过失的事由问题
草案确定的医疗技术损害责任的归责原则是过错责任原则,而不再实行过错推定原则,在适当的情况下实行过错推定。实行医疗过失推定,现在规定三种:一是违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的;二是隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的;三是伪造或者销毁医学文书及有关资料的。专家认为这些规定还不够,还应当规定以下两点:
第一,医学文书应记载而未记载或者记载缺漏足以显示有重大医疗瑕疵的。这样的事由也应当推定有医疗过失。
第二,根据医疗损害责任的特点,应当确立举证责任缓和制度,即在受害患者一方承担举证责任达到表见证据规则要求,受害人无法继续提供证据证明医疗过失的,法官即可推定医疗机构的医疗过失。实行举证责任缓和,将举证责任转换由医疗机构承担。医疗机构不能证明自己没有过失的,就认定存在医疗过失[5]。
33.医疗损害免责事由的规定
草案规定了医疗损害的免责事由,有四种:第一,患者不配合医疗机构进行必要的检查和治疗,造成误诊等损害的;第二,医务人员在抢救危急患者等紧急情况下出现轻微过失造成损害的;第三,限于当时的医疗水平损害是难以避免的;第四,不可抗力造成损害的。专家认为这样的规定是可行的。其中第一项免责事由包括了原来在草案中已经规定的患者的告知义务的内容,对这个规定有的提出意见,认为患者被规定负有强制性的告知义务,显得过于生硬,因此删除。在免责事由中作出这样的规定,就包含了患者的不配合,即不告知的问题。
34.排污符合标准的赔偿责任问题
在环境污染责任的规定中,首先讨论的是叫“环境污染责任”还是“污染环境责任”,绝大多数专家主张叫做“污染环境责任”,比较符合语法要求,成为一个“谓宾”结构的概念,而环境污染则是一个倒装句。
是否使用“排污人”的概念,专家认为,这个概念比较适合于排放污水、粉尘等环境污染行为,对于其他噪声、不可量物的污染则不大适用,建议另选一个准确的概念例如污染者之类。
关于排污符合规定标准但给他人造成损害的,排污者应当承担相应的赔偿责任的规定,有的部门提出意见,尤其是企业方面提出的意见较多,认为这样的规定不合理,既然在国家规定的标准范围内的排污,为什么还要承担责任。专家一致认为,这样的规定应当坚持,就是因为行政法律、法规规定的排污标准,并不能否定排污者的损害赔偿责任。符合排污标准,只说明达到了生产的标准,造成损害必须依据侵权责任法的规定,仍然应当承担侵权责任。
35.两个以上的排污者的责任问题
两个以上的排污者的行为造成的污染损害,无法判明谁是真正的加害人的,准许能够证明自己的行为与损害不存在因果关系的人免除责任;不能证明的,承担连带责任。如何确定各自的赔偿责任,则可以依据市场份额规则,根据排放污染物的种类、数量等因素确定。这个做法是对的,但是,在“1+1=3”的情况下,这样的归责就有问题,因此,应当根据这些情况综合考虑确定各自的赔偿份额。数人承担的责任究竟是连带责任还是按份责任,条文规定得不清楚,还需要进一步明确。专家比较倾向于连带责任。
36.高度危险责任的限额赔偿规则