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侵权责任法立法最新讨论的50个问题

  

  自甘风险是我国侵权责任法从来没有规定过的抗辩事由,现在完全有必要作出规定。一方面,是因为现实的司法实戏中发生了很多这样的侵权案件,有的法院已经适用自甘风险的规则做出了成功的判决,得到各界的肯定。另一方面,从理论和实践上都可以看出,自甘风险作为抗辩事由对于调整社会生活具有重要的作用。因此,应当规定这个抗辩事由。


  

  有的学者认为自甘风险就是受害人同意。这是不正确的。受害人同意,是受害人明示加害人对自己的权益进行损害,而免除其责任。在明示的自甘风险中,与受害人同意有所相似,但默示的自甘风险则与其完全不同。即使是明示的自甘风险,其同意的内容也不是同意加害人对自己的权益进行损害,而是同意发生风险我自愿承担。因此,自甘风险与受害人同意完全是两回事情,是不能规定在一起的,应当分别规定。


  

  20.自助行为的问题


  

  自助行为在2002年的侵权责任法草案中是有规定的[2],是在2008年4月份的稿子中删除的。这个删除是没有道理的,应当继续规定。立法者的考虑是,在现实中就是采取自助行为的也是没有问题的,不写问题也不大。对此,专家一致认为应当明确规定,以更好地保护全体人民的利益。


  

  21.在监护人责任中应否规定民事责任能力


  

  在研究共同侵权责任和监护人责任问题时,提出了要不要规定民事责任能力的问题。


  

  提出问题的是,我国侵权责任法规定无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在实施侵权行为时造成他人损害,没有规定行为人的责任能力,因此,就出现了只有权利能力、行为能力而没有责任能力的状况。这样的制度是不健全的,应当补充规定责任能力制度,有责任能力的行为人实施侵权行为造成损害的,应当自己承担责任;没有责任能力的人实施侵权行为造成损害,应当由监护人承担赔偿责任。如果没有规定责任能力,就无法判断监护人究竟在何种情况下才应当承担侵权责任。


  

  大多数专家都予以反对。主要的理由是我国现在尽管没有规定责任能力,因而使确定监护人责任的理由好像不充分,但是,我们以行为能力作为标准,以行为人是否有财产作为辅助标准,能够准确确定无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的责任问题,监护人承担责任也没有太大的问题,不存在困难,是比较容易操作的规定。如果规定责任能力,一个选择是与行为能力的规定相一致,就是以年龄或者经济状态为标准,那么就与民事行为能力的规定没有区别;另一个选择是根据智力发育等情况确定有无责任能力,那又是十分复杂的问题,很难在法律上规定下来。因此,会议认为仍然按照现在的写法规定监护人的责任,不作改变。


  

  22.规定用人单位责任的几个问题


  

  草案将用人单位的责任规定在一起,得到充分的肯定。无论是法人侵权还是雇主责任,其实都是用人单位对劳动者造成他人损害承担责任,应当适用统一的规则。但是,对于这个条文的写法,专家还是提出了一些意见。主要的意见是:


  

  第一,关于用词。“用人单位”的概念受到大量批评,认为这个概念极不准确,是一个劳动法上的概念,不是民法的概念。同时,用人单位的“工作人员”的概念也不准确,也应当纠正。建议应当改为“用人者”和“被使用人”的概念,这是侵权法的概念。


  

  第二,条文中规定的“在工作过程中”造成他人损害,也不准确。使用“在执行职务中”更加准确,也是各国侵权法通常使用的概念,对其进行解释也比较容易。有人认为“工作过程中”更为宽泛,更容易保护行为人的权益。专家认为并不妥当。


  

  第三,被使用人在执行职务造成他人损害中有过错的,用人者有权对其进行追偿的规则,法律应当明确规定,以利于对员工的管理,且责权利分明。对此,有人解释,这是一个内部的关系,法律可以不作规定,会使法律更加简洁明确。问题是,这样的规定虽然简洁了,但是规则不明确,无法确定用人者对被使用人的追偿关系,使追偿时缺少直接的法律依据,没有追偿请求权的法律基础。这是一个请求权的法律基础,切不可不规定。


  

  23.劳务派遣等责任问题


  

  在讨论中,专家对劳务派遣的责任问题进行了热烈讨论,一致认为应当对劳务派遣的责任问题作出规定。因为劳务派遣与用人者的责任不同,劳务派遣单位对劳动者的行为造成他人损害,究竟应当由谁承担责任,是不明确的,且近年来对外的劳务派遣越来越多,纠纷也越来越多,必须作出明确规定。


  

  关于定作人指示过失责任,也叫做独立承揽人的责任问题,司法解释已经能够做出了很好的规定[3]草案不规定是不对的。对此,我们已经写过了文章进行说明。


  

  关于帮工的责任问题,司法解释也作了很明确的规定[4],在司法实践中是管用的,草案一直没有做出规定也是不正确的。


  

  24.安全保障义务的场所和活动范围问题


  

  草案规定了违反安全保障义务的侵权责任,现在的条文写得比较好,有了很大进步。专家认为,现在的条文强调了违反安全保障义务的两个方面,一个是“场所”的责任,一个是“活动”的责任。过去只强调了场所的责任,缺少对活动的责任的规定。现在作了改进。突出强调这一点很重要。违反安全保障义务的侵权行为的范围究竟应当怎样判断,并非根据人的行为来判断,而应当根据场所和活动的范围。现在这样的规定,与美国侵权法的土地利益占有人的责任比较相似,可以根据场所的范围和活动的范围界定安全保障义务的范围,在此范围内的责任人,应当对进入场所的人和参加活动的人负有安全保障义务,违反义务造成他人损害者,构成侵权责任。



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