侵权责任法立法最新讨论的50个问题
杨立新
【摘要】《
侵权责任法》是我国民法典的重要部分，在起草过程中很多具体问题引起了专家的讨论。随着这些问题的不断解决，《
侵权责任法》草案日趋成熟。所提到的最新讨论的这些问题，是
侵权责任法专家对《
侵权责任法》草案的最新意见，具有重要的理论和实际价值，值得重视。
【关键词】
侵权责任法；草案；立法；专家意见
【全文】
2009年8月24日至26日，全国人大常委会法工委在北京组织了14位侵权法专家，对侵权责任法草案（以下简称草案）进行新一轮的讨论。会议对侵权责任法草案逐条进行讨论，提出了很多新的观点和意见。值得注意的是，本次讨论的一个特点是，分歧意见逐渐减少，共同性意见越来越多。我以为，这是侵权责任法草案趋于成熟的表现。我将本次会议讨论的意见集起来形成50个问题，分别作出说明，供各位学者、专家讨论研究的参考。
1．草案第2条是不是一般条款的问题
草案第2条规定的是“侵害民事权益，应当承担侵权责任”。这个条文究竟是不是侵权行为一般条款，是否还要保留，专家在讨论中有较大的争论。
我主张这个条文是侵权行为一般条款，并且是大的一般条款，在其下，概括的是第7条和第8条的侵权损害赔偿责任，第22条的排除妨害、消除危险以及其他非赔偿责任方式，还有第26条的公平责任，以及预留的将来出现的新型侵权行为的兜底条款{1}。多数人的意见认为，这样的一般条款在侵权法的历史中是没有先例的，不应当这样写，而第7条和第8条为侵权行为一般条款，或者第7条是一般条款。一个有趣的现象是，支持我的大的一般条款意见人越来越多。据悉，在先前由法官参加的研讨会上，差不多都支持我的意见。因此，我的意见变成了多数意见，并且一致认为，在“应当承担侵权责任”的规定中，加上“依法”二字，即“应当依法承担侵权责任。”
专家提出的担心是：一是这个一般条款太大，可能会被法官滥用；二是对于“权益”中的利益没有界定，在实践中不易掌握。
2．损害赔偿请求权主体是不是在“一般规定”中规定
草案的第3条和第4条规定的是受害人享有的请求权，同时对请求权人的范围作了具体的规定。
专家讨论的意见是，这样的规定过于具体，不属于一般性规定，应当放在草案后边关于损害赔偿责任的规定中。有的专家认为，既然规定了请求权人，那么还应当规定侵权责任人的范围，两个部分相应规定才更协调。前一种意见是倾向性意见，认为应当将请求权人的规定移至第二章关于损害赔偿的规定中规定。
3．特别法优先规定中存在的问题
专家对草案关于“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”“因同一行为应当承担民事责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担民事责任”的规定，给予高度评价，认为这是一个重要的规定，体现的法理是法规竞合理论。
对于依据同样的理论基础规定的关于“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”的规定，则存在较大的争论。首先，什么叫做特别法，全国人大常委会和全国人民代表大会制定的法律是不是同一位阶上的法律？其次，是所有的特别法都优先于基本法吗？那么后制定的侵权责任法还会发生作用吗？再次，特别法与新法和旧法的关系如何调整，旧的特别法规定与基本法不一致，都要适用特别法吗？专家总的意见是，草案关于侵权责任法与特别法之间的关系，是处理得不够好的问题。
4．第7条和第8条规定的“损害”究竟是大损害还是小损害
草案第7条和第8条规定的是过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则，两个条文都规定了“损害”二字。因此，我和一些学者认为，这两条规定的是实质性的损害，即小的损害概念，因而规定的就是侵权损害赔偿责任的归责原则，对其他侵权责任方式并不适用。但是少数专家不同意这样的意见，认为这里规定的损害并不是小的损害概念，不是狭义的损害概念，而是广义上的损害，是包括妨碍、威胁甚至是危险，对应的是第17条规定的所有8种侵权责任方式，并不是只针对侵权损害赔偿。
对此，专家进行了热烈讨论，提出了大损害、小损害和中损害的概念。小损害就是人身和财产的实际损害。中损害，是可以适用停止侵害、排除妨害中的妨害等。大损害，是包括危险、威胁等在内的一切有关侵权责任方式能够救济的损害。各种意见没有统一。小损害的主张比较集中。
