中国法学的学术伦理包含着中国刑法学的学术伦理。而作为中国刑法学的学术伦理的学术尊重在尊重事实层面上又包含着尊重历史事实和当下事实。所谓尊重历史事实,实质上指的是尊重历史上所形成的堪称精华的历史传统,如体现人伦之美的“亲亲相隐”和体现天人合一的“秋冬行刑”的制度事实。当然,我们的刑法学术要尊重“亲亲相隐”的历史制度事实并非一定要将“亲亲相隐”论证为无罪,而是可以将其论证为“法定从宽”;我们的刑法学术要尊重“秋冬行刑”的历史制度事实也并非要论证当下的死刑执行要放在秋冬两季,而是要论证出人性行刑与和谐行刑。所谓尊重当下事实,表面上说,是尊重当下的社会现象和社会现状,而实质上说,就是尊重当下的社会需求乃至社会渴求,包括政治的、经济的和文化的。尊重当下事实意味着中国刑法学要尊重当下的风险社会的“风险事实”。尊重当下事实在风险社会的背景下自有其特别的意义。风险社会这一事实已经引起了刑法学和刑事政策学的关注,其体现是有关学术活动的展开。{6}在笔者看来,风险社会的“风险”就是在高科技主宰之下的人类活动的风险,而此风险包含两个相反的层面,即加害风险和被害风险。那么,我们的刑法学必须在犯罪的基本理论的某些部位如过失犯罪作出观念突破和理论创新。但是,“当代科技突飞猛进伴生的环境犯罪、无知犯罪使犯罪的领域、形式、主体发生了深刻变化,在刑法科学化方面提出了许多有待认真研究的课题,传统的刑法概念被置于一个全新的阶段接受一次真正的大校验,而我们看到的却是传统理论的捉襟见肘和顽固不化”{7}。故“与社会和经济的关联度日益减弱,被社会的接受度越来越低。”{8}从而“现行理论研究给人的深刻印象,不是在满足现实需要上下功夫,不是在现实基础上实现社会稳定最大化上下功夫,而是在试图寻找并比较出一个最优方案,因而过于简单、过于幼稚了。理想可以引导现实,但不能裁定现实。”{9}那么,丢掉了尊重事实,则以理性自居的刑法学将变得毫无意义。这个道理对整个中国法学同样讲得通。
无论是尊重历史事实,还是尊重当下事实,尊重都意味着主动接近乃至主动“迎合”而非被迫接受,刑法立法因立法本身的特性而难以做到这一点,但刑法学术是容易做到的。这里需要强调的是,无论是尊重历史事实,还是尊重当下事实,有一点是共同的和共通的:尊重常识、常情、常理,因为常识、常情、常理通常是事实的一种载体和表达。在陈忠林教授提倡常识、常理、常情的刑法学思维之后,中国的刑法学界似乎是以“不入流”来表达一种“不尊重”。然而,形成鲜明对比的是,司法实践包括刑事司法实践却似乎不自觉地运用常识、常理、常情来解决个案问题。从这种对比中,我们看到的是中国刑法学对事实问题的一种“学术冷漠”。
之所以要将尊重事实作为中国刑法学的一个首要的学术伦理予以强调,是想把“不唯上,不唯书,不唯洋,只求实”提倡为中国刑法学一种务实的学术心态,而这里的“实”应是指中国实际问题的实际解决。将尊重事实作为中国大陆刑法学的学术伦理问题予以重视,对中国刑法学将有着怎样的意义呢?有学者说:“中国刑法学要取得真正的发展,根本的出路在于密切关注司法实践和社会实践,立足于解决有中国特色的具体问题。”{10}那么,笔者在此将尊重事实看成是中国刑法学,当然也是中国法学“真正的发展”的“根本的出路”。否则,中国刑法学将走向何处呢?一是在原地踏步中“自恋”、“自娱”和“自封”,从而裹足不前。中国刑法学界的“自恋”、“自娱”,正如有学者说:“刑法学家们以学术自由、学术独立的名义,将理论改造为刑法个别人的观念玩物而非生活的产物,学术被日益引向个人兴趣和理想化。”{11}而“学术界狂欢于自娱自乐的滋润,早把生养自己的社会抛到了九霄云外”{12}!所谓把“社会”抛到了九霄云外,实质就是把事实抛到九霄云外,即把尊重事实的学术伦理抛到了九霄云外。自恋、自娱导致自封,而自封则导致在传统理论上裹足不前。二是在“喜新厌旧”中“崇洋媚外”,从而不可能有真正属于自己的体系和学派。有学者说:“以历时的视角,我们清晰地看到,中国刑法学在近半个世纪的发展中硕果累累,这标志着有别于西方刑法学的新中国刑法学的诞生与发展,又确立了刑法学在法学中的学科地位,成为法学的一个分支学科。但仔细分析后不难发现,中国已经有许多研究成果是应用外国刑法理论的假定、假设、概念来分析中国的经验、研究中国的问题、验证西方理论的效度和信度。这类研究主要是围绕对原有理论的验证展开的,使用的是原有的话语体系和概念系统,但在创建理论体系及其流派方面却不尽人意。这是中国刑法学理论研究持续进步、走向辉煌的一大障碍。”{13}笔者无意否定学习、借鉴国外刑法理论这件事本身,而是要强调:如果对国外刑法理论中的概念、范畴、原则、原理乃至理念没有作深化突破,更没有自创体系的重复,而我们的理论资源包括历史上的和现有的并非一无是处,则那种“复印”国外理论的做法多少有点“崇洋媚外”的说法并不为过。“复印机”式的“崇洋媚外”是对国外理论资源的“亵渎”,是对本土理论资源的废弃,其最终是没有自己的理论。蔡枢衡先生曾指出,民国时期的中国刑法学是“洋化”的刑法学,帝国主义的刑法思想都可以发现于当时的中国刑法学界,但却趋于低劣化和简单化—理论上和事实上都不是原装货,中国刑法之次殖民性却须眉毕现。{14}那么,就中国刑法学的当今发展而言,我们要首先谨防“完全洋化”,并杜绝“次殖民性”现象的重演。有学者指出:“包容性的中国学派,将是对西方刑法学理论的极大超越。这种超越的基本层面,表现在用中国文化改造和探索刑法问题,密切关注中国司法实践和社会实践,立足于解决有中国特色的具体问题……因此,中国刑法学派必须有中国特殊的文化积淀。”{15}这对中国刑法学乃至整个整个中国法学避免裹足不前和全面西化,都有重要的警醒作用。