（三）我国目前的制度实践及其完善
1．我国目前的制度实践
我国目前养老保险立法与相关政策对于保险人与被保险人之间法律关系的发生没有十分明确的规定，学界对此问题的讨论也比较少。根据劳动和社会保障部组织编写的全国劳动和社会保障干部培训教材《社会保险经办管理》一书的观点，社会保险登记是用人单位、职工与社会保险经办机构建立养老保险关系的标志，用人单位、劳动者参加养老保险进行登记、申报、缴费后，社会保险经办机构即与劳动者建立养老保险关系。{9}按照劳办发[1997]116号文件规定，职工从参加工作的当月起，就须由其所在单位为其到所在地的社会保险经办机构办理参加基本养老保险手续，社会保险经办机构同时应为该职工建立基本养老保险个人账户。由此可以明确的是我国目前实践中采用的是登记主义，根据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。社会保险经办机构审核后，发给社会保险登记证件。有学者依据我国现行规定及实务操作观察，作出以下判断：符合被保险人的法定条件仅获得被保险人的资格，而保险人与被保险人间的法律关系须以保险人的认定行为始能具体化，保险人与被保险人之间法律关系的确立应以保险人的认定为准，未经保险人的认定，则不存在社会保险关系。经由社会保险登记，其效力应使抽象的被保险人资格具体化为被保险人地位，从时间上论，被保险人地位的效力也自登记确认行为生效之时产生。{10}
2.制度完善
我国实务中较为注重行政确认行为效力的传统影响到社会保险关系性质问题，采用的是行政处分学说，用人单位为劳动者进行登记、申报、缴费后，社会保险经办机构即与劳动者建立养老保险关系。不过，仍然有人主张采用类似于法定的自动主义的观点，例如，全国人大常委会委员陈秀榕建议社会保险法要明确规定在用人单位不缴纳社会保险的情况下，职工能够享受保险待遇。陈秀榕认为，社会保险不同于商业保险，是强制性而非自愿的，因此法律规定的缴费主体必须缴纳，单位作为主要的缴费主体，没有缴纳保险费用，既违反了国家的规定，又侵害了职工的权益，应追究其法律责任。如果因此影响了企业职工享受社会保险待遇，等于让在劳资关系中处于弱势地位的职工承担了其违法行为的后果，客观上纵容了企业不缴费的违法行为，在这个问题上，立法机关需要明确社会保险法要保护的对象。{11}
笔者认为，医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险可以采用法定的自动发生主义，这些类型的社会保险法律关系自符合法定条件时自动发生。对于养老保险，应当继续采用登记缴费主义，但还需要明确三个重要的问题：一是确立行政确认的专属主义，合理界分行政权与司法权，即是否存在养老保险法律关系应当由保险人（即社会保险经办机构）专门确立，法院没有此项权限。如果劳动者发现用人单位没有为其参加社会保险法律关系，则应当通过劳动保障监察程序向保险人申请，要求行政机关介入，建立社会保险关系，如果保险人在被保险人符合条件的情况下不办理，则可以提起行政复议与行政诉讼。案例17中法院判决投保人为被保险人建立社保账户，并按社保部门核定的标准交纳社保费用的做法值得商榷，因为投保人经过咨询无法为被保险人办理社会保险。这样的判决在实践中可能无法履行；二是确立行政确认的回溯主义，保障劳动者的合法权益，用人单位没有及时办理登记手续，经申请确认，养老保险关系产生的时间可以回溯到劳动关系产生之日。三是确认无法办理登记时的损害赔偿主义。如果保险人依法未能办理登记确认，劳动者可以向投保人提起损害赔偿诉讼，由投保人依养老保险法律法规规定的给付标准给予赔偿。
三、被保险人与投保人之间是否存在养老保险法律关系
（一）劳动法调整还是社会保险法规范
一般认为，社会保险法律关系乃是一个如下图所示的三角关系，其中保险人与被保险人之间是狭义的社会保险关系，又称为社会保险基础关系，该关系是一种公法关系，由社会保险法调整当无疑问。保险人与投保人之间是缴纳保险费的义务关系，被保险人与投保人之间是劳动法律关系。后两者关系实质上是一个统一体，可以统一为：投保人基于与被保险人之间的劳动法律关系而负有为被保险人办理保险手续并及时足额缴纳社会保险费的义务。对于这一义务在法律上如何具体规范，主要有两个争议的问题：一是该义务是属于劳动关系的内容由劳动法予以调整，还是属于社会保险关系的内容由社会保险法进行规范；二是该义务是公法义务，还是私法义务，抑或既是公法义务，同时又是私法义务。
对于此关系由劳动法调整还是社会保险法规范这一争议问题，在劳动法与社会保险法界限分明的国家或地区，如德国、日本、我国台湾地区等，都是将投保人为被保险人办理保险手续并缴纳社会保险费的义务认定为社会保险义务而在社会保险法中进行规范，劳动法中并没有涉及这些问题。以我国台湾地区为例，笔者翻阅台湾地区的“劳动法”，包括“劳动契约法”、“劳动基准法”、“劳动争议处理法”等，均未见到有关规范被保险人与投保人、投保人与保险人之间的社会保险关系的内容，即并未将投保人为被保险人投保以及缴纳保费的义务在劳动契约法中列为劳动契约的内容，也没有将其纳入到劳动基准法中作为劳动基准的内容，而是在相关社会法中予以规定。例如，“劳工保险条例”第10条规定投保单位应为其所属劳工，办理投保手续及其他有关保险事务；“全民健康保险法”第16条规定，投保单位应于保险对象合于投保条件之日起3日内，向保险人办理投保，并于退保原因发生之日起3日内，向保险人办理退保。
而在像中国目前这样劳动法与社会保险法界限不太分明的国家或地区，则既认定为劳动法义务而在劳动法中进行规定，同时又认定为社会保险法义务而在社会保险法加以规范。我国《劳动法》将社会保险和福利纳人到劳动基准法的内容当中。该法第72条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《劳动合同法》将社会保险纳入到劳动合同的条款而成为劳动合同的内容之一，该法第17条规定社会保险是劳动合同的必备条款。《劳动争议调解仲裁法》将劳动者与用人单位之间的社会保险争议定性为劳动争议。根据该法第2条的规定，用人单位与劳动者因社会保险发生的争议属于劳动争议，适用本法。2010年通过的《社会保险法》第4条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。”
