│ │ │ │ │险费以及未能领取的养老 │
│ │ │ │ │金，属于尤荷珍的损失，该│
│ │ │ │ │两项损失与茶叶公司未依 │
│ │ │ │ │法缴纳社会保险费存在因 │
│ │ │ │ │果关系，镺茶叶公司应当 │
│ │ │ │ │赔偿损失。 │
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（二）对案例的梳理与分析
(1)类型一：劳动者垫付社会保险费纠纷。用人单位与劳动者参加了养老保险，但用人单位没有依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者基于自身利益的考量，自行缴纳并垫付了原本应由用人单位缴纳的社会保险费，如案例1,2,3,4。该类纠纷劳动者一般是先提起劳动争议仲裁，对仲裁裁决不服再到法院起诉，但有的法院认为这是一个民事争议，如案例4中的主审法官认为，原告闫红辉等四人主张的垫付的养老保险金部分，与单位应缴纳的养老保险金部分性质不同，不宜合并审理。四原告可直接向人民法院提起民事诉讼，不需要走仲裁的渠道。这样当事人的权利可以直接实现，也使案情简化。法院也认为该案涉及财产争议的部分，应按财产争议标的缴纳诉讼费用，即将此案视为普通民事诉讼。另外，关于该类案件的时效问题，仲裁机构按照劳动争议的时效确定，法院有两种做法：一种是按照普通民事诉讼时效，如案例2;一种是认为没有时效限制，如案例4中法院认为，因用人单位不缴纳社会保险费发生的争议，劳动者申请仲裁应不受申诉时效的限制，单位应承担返还义务。
(2)类型二：用人单位没有缴纳或者漏交社会保险费纠纷。用人单位与劳动者参加了养老保险，但用人单位没有缴纳或者漏交了社会保险费，劳动者自身也没有缴纳社会保险费，如案例5,6,7,8,9110,11。对于该类纠纷的定性，目前实践中有两种看法：一种看法认为属于行政机关的主管事项，不属于劳动争议和法院受理范围，如案例11中上诉人认为应由行政法规调整不属于劳动争议仲裁委员会和法院民事案件受理范围；一种看法认为属于劳动争议，如案例11中二审法院认为，根据《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定，贾宏祥因补交养老保险费等方面与保安公司产生劳动争议，属于劳动争议仲裁委员会的受案范围，保安公司上诉称本案应由行政法规调整不属于劳动争议仲裁委员会和法院民事案件受理范围的上诉理由不能成立。另外关于该类案件的时效问题，目前实践中有三种做法：一种做法是适用仲裁时效，如案例6、9、10中劳动争议仲裁机构，实践中有些法院也适用仲裁时效，案例9严格按照仲裁时效进行裁决和判决；一种做法是转致适用民事侵权行为的诉讼时效，认为用人单位未缴纳社会保险费已经是一种侵权行为，应当适用二年的诉讼时效，如案例6，法院将仲裁时效转化为民事侵权行为时效，并认为，单位为劳动者缴纳社会保险金是其法定义务，不能因为单位长期欠交劳动保险金，职工未提起仲裁申请而免除单位的此项法定义务，而且在职工与单位未解除劳动关系之前，职工与单位并未因此发生争议和纠纷，不能简单地适用60日的仲裁申请时效，而将职工的请求驳回。否则，不利于职工权益的保护和实现；一种做法是认为这是一种行政法上的义务，不存在时效问题，如案例4、6、10。案例4中法院认为，因用人单位不缴纳社会保险费发生的争议，劳动者申请仲裁应不受申诉时效的限制。
（3）类型三：缴费基数纠纷。用人单位与劳动者参加了养老保险，用人单位缴纳了社会保险费，但是劳动者认为用人单位缴费基数不正确，如案例12、13、14。对于该类纠纷的定性，目前实践中有两种看法：一种看法认为不属于劳动争议，而是属于行政机关的职权范围，如果对行政机关的决定不服，可以提起行政复议和行政诉讼，如案例12中劳动争议仲裁机构认为该申请仲裁的事项不属于劳动仲裁受理范围，案例13中社保局作出裁决；一种看法认为属于劳动争议事项，劳动争议仲裁机构和法院可以受理并作出裁决。案例14中劳动争议仲裁机构和法院都受理，并且作出了补交的裁决和判决。
（4）类型四：未参保纠纷。用人单位与劳动者没有参加养老保险，双方都没有缴纳养老保险费，这时劳动者利益受到损失，劳动者主张由用人单位承担支付劳动者退休养老保险金的义务，如案例15、16、17，或者向用人单位主张一次性养老保险待遇补偿，如案例18、19。对于此类未参保职工要求获得养老金或者赔偿损失的纠纷，实践中主要有三种做法：第一种做法认为该事项属于行政机关主管的事项，因而驳回起诉，不予支持。如在案例16中法院认为，被告未按法律法规规定为陈某办理社会养老保险，陈某可依法向社会保险管理机构请求处理；现行劳动法律法规规定有关用人单位不按规定缴纳养老保险费应承担法律责任的规定中，没有规定用人单位必须承担支付劳动者退休养老保险金的法律义务，陈某以被告未按规定为其办理社会养老保险致使其不能享受退休养老待遇的理由，要求被告按社保标准支付给陈某退休养老金的诉讼请求没有法律依据，法院不予支持。第二种做法是将用人单位未参保、未缴纳社会保险费的行为视为侵权行为，给予劳动者一次性赔偿。如在案例18中，农民工获得了一次性养老保险待遇补偿，根据是《北京市农民工养老保险暂行规定》中规定，因用人单位未参加养老保险或者未按规定足额缴纳单位与个人的养老保险费，用人单位应按照规定的标准予以补偿。在案例19中，法院将用人单位未参保的行为视为侵权行为。法院认为，尤荷珍主张的2007年7月起至办理退休手续前自行补缴的社会保险费以及未能领取的养老金，属于尤荷珍的损失，该两项损失与茶叶公司未依法缴纳社会保险费存在因果关系，故茶叶公司应当赔偿损失。第三种做法是判决建立社保账户缴纳社会保险费。如在案例17中，法院判决被告为原告建立从1995年1月1日以来的社保账户，并按社保部门核定的标准交纳社保费用。被告上诉称，社会保险金问题不属于人民法院受理范围，以及经过咨询无法为被上诉人办理社会保险。该意见法院没有支持。
（三）问题的提出
（1）养老保险法律关系何时产生？这是一个基础性的、重要的理论问题，对这一问题的理论认识及其由此而来的制度实践直接决定了用人单位（投保人）与劳动者（被保险人）之间是否存在养老保险法律关系以及两者的法律纠纷怎样解决。目前世界各国或地区养老保险法律关系性质主要有行政契约说、公法之债说、行政处分说等观点，实践中主要有法定的自动发生主义、行政确认主义、通知主义、登记缴费主义等制度模式。这一问题解决的是劳动者从哪一个时点开始与保险人发生了社会保险关系，它可以回答上述案例中能否补交养老保险费的问题：如果发生了养老保险关系，用人单位或者劳动者因某种原因没有缴纳或者没有足额缴纳社会保险费，那么法律可以规定用人单位或者劳动者补交社会保险费，保险人也可以强制要求投保人或者劳动者补交；如果没有发生养老保险法律关系，用人单位或者劳动者就不能补交社会保险费，那么就在用人单位和劳动者之间产生损失赔偿的问题。
（2）用人单位与劳动者是否存在养老保险法律关系？养老保险法律关系是一个三角关系，社会保险经办机构是保险人，劳动者是被保险人，用人单位是投保人。传统上认为社会保险法属于公法，所规范的乃是公民与国家之间的权利义务关系，国家在社会保险法律关系中所扮演的是公法上的社会给付提供者、义务人及资源分配者的角色，毫无疑问国家与被保险人、国家与投保人之间是一种公法关系。而对于用人单位与劳动者之间的法律关系，上述案例告诉我们目前认识上存在分歧，一种观点认为属于劳动关系，应当运用劳动法的原理和规则进行解决；一种观点认为两者之间不存在直接的法律关系，而裁定不予受理，交由行政机关予以处理；还有一种观点认为在无法补交的情况下，两者之间的争议就不再是劳动争议，而是一种侵权纠纷，可以不适用先裁后审的规则。因此，必须厘清投保人与劳动者之间在社会保险法上的关系，两者是否存在社会保险法律关系；此种关系由劳动法调整，还是社会保险法规范；此种规范是公法规则，还是公私法结合的法律规则。
