(1)如何区分
就事实和意见的区分,日本学者五十岚清曾提出了一个一般性的标准:事实言明是指针对某特定人的实际存在的事实进行叙述的行为,其真假可以通过证据加以证明,另一方面,意见的言明,是指除了事实言明之外的表达,是对意思或内容留有争议余地的言明,或是对特定人的行为或性质加以评价或评论的言明。[12]而在评论性的文章中,就事实与意见的区分仍有两个问题是需要具体讨论的。
首先是夹叙夹议中事实与意见的区分问题。在评论性文章中,作者为了行文和说理的方便,写作时常采用叙议结合的手法,文中的事实与意见通常是交织混杂的。如本案中,郭文在对范曾创作过程进行描述时,亦不乏作者对该种创作方法的情感宣泄。面对叙中带议、议中含叙的行文特点,仅从文章字面语段对事实与意见进行形式划分的做法难免有失草率。笔者认为,较为严谨的做法应当是,首先绕开极富迷惑性的行文语言,将作者所欲陈述的事实完整地抽离出来,而文章的语言色彩则主要属于作者的态度、意见表达。就郭文而言,我们可以从其对原告创作过程描写中抽离出来的不外乎是被告同时多幅作画、解剖式作画的事实,而其中“草草”、“流水线”等词语则主要在于表达被告对原告创作手法的否定态度。前者是事实性问题,需要证据的支持;而后者则属于作者意见的范畴,不应加以真实性的苛求。
此外,写作评论性文章时,作者或为求支持或为表反对,常在文中转引他人的陈述。如郭文中,便有不少转引自引他人(王九川)的作品的内容。此种转引常以“某人曾言……”的事实性陈述方式行文,若转引的是他人关于某事的事实陈述,则自属事实表述无疑;但如转引的是他人的评论,便出现了形式与内容的相悖,如何定性便不无疑问。本文认为,对意见的转引仍应属于事实范畴,理由不仅在于其表达方式上的事实性特点,更在于作者转引之主旨仍意在将之作为对自己观点的一种事实上的支持。
(2)真实性的判断
在真实性判断上,最高法院的司法解释采取了“基本属实”的立场。学者也认为,我们所要求的真实,应该是基本真实,符合事物的本来面目,在性质上应该是真实的。[13]而何谓基本属实,本文认为可以从以下方面加以把握:
首先,是对事实陈述完整性的要求。公正评价以对事实的全面了解为前提,孤立式的描述则是引起价值偏见的根源。价值判断的形成机理,要求作者陈述必须满足事实完整性。而文章的表述至何种程度才被视为满足完整性要求,则因表述是直接来自作者还是转引自他人而有所区别。直接陈述依赖于作者对客观事实的主观认知。而囿于主、客观条件,人们对事物认知总是有限的,不可苛求作者反映事物的方方面面。对于直接陈述的完整性要求应该以社会一般认识范围为限。在本案中,有学者认为,郭文仅描述了范曾创作过程的多幅作画和结构性作画的事实,忽略了范曾对比和研讨、认真创作的事实,是孤立性的表达。这种观点值得商榷,就郭文来看,被告以于文中将自己实际观察到的事实全部告知于读者,不存在完整性的缺陷。而原告创作时内心的构思技巧和创作态度认真与否,属他人无法认知的领域,是无法做事实性描述的。即使别人对于作者对比和研讨、认真创作的阐述,亦仅是其主观揣测而已,并非表现于外的客观事实。就转引性陈述而言,限于文章篇幅以及保护知识产权的要求,不可能将他人论文全部援引。一般仅要求在主要事实以及情感色彩保持一致即可,部分援引并不构成对完整性的切割。同时,对转引表述的真实性判断,也仅限于被转述者曾真实地做过该种事实陈述或意见表达而已,无需对作者就转述内容苛以真实性要求。