三、违法一元性与可罚的违法性
我国“附属刑法”中相关刑事责任条款的立法设计受制于《刑法》，因此在法律运行中没有多大作用。定罪量刑是以《刑法》为依据，“附属刑法”在违法性判断中没有什么价值。在德日大陆法系国家，其立法模式与中国相似，可“附属刑法”发挥着特别刑法的作用，其《刑法》总则中的违法性理论起了关键作用。不过，德国和日本依据“附属刑法”进行违法性判断的思路还是不同的，德国刑法主流观点是违法一元论，日本的主流观点是可罚的违法性。
违法一元论观点认为，国家的法秩序是一个统一的体系，其中的民法、刑法、行政法等不同的法律部门虽然按照不同的目的和调整方法而形成各自不同的法律领域，但是它们相互之间彼此衔接和补充，形成了没有矛盾和冲突的统一整体，犯罪认定中的违法性评价必须从整体法秩序的角度出发，不存在《民法》、《行政法》认为是违法而《刑法》不认为是违法的情况。在德国，为了维护法秩序一致性，德国大多学者持违法一元论观点。例如，德国刑法理论认为，一个一万马克的盗窃，在形式意义上并不比一个10马克的盗窃有更大的违法性。德国在行政法中规定大量的刑事责任条款，《刑法》中的违法性是与环境行政法中违法性相一致的。这样就可以“透过空白刑法对触犯用以维护公共道路、市街、广场或水道的安全、清洁及宁静的违警法之行为”加以定罪。[7]正是通过“附属刑法”，德国《刑法典》和相关行政法构成了协调一致的法秩序整体，行政违法和刑事违法得以衔接。德国《刑法典》中设置的有关“环境犯罪”的条文，其立法技术是为了集合零散于各类法规中的附属刑罚规定，使其不复个别孤立，避免环境刑罚条文分散于不同的法规，互不协调统一，难以表明公害与环境破坏的犯罪本质。[8]但是，如果坚持严格的违法一元论，刑法的谦抑性也容易破坏。要保护什么事物不受伤害，由行政机关决定，刑法扭曲为一种一般的行政工具。[9]
可罚的违法性是日本刑法学者为了在司法中将形式上符合构成要件而实质违法性程度轻微的行为非罪化而提出的概念。与环境行政法相比较，环境刑法具有谦抑性，只对“可罚的违法行为”科处刑罚。只有当违法性达到一定程度时才启动刑法，这就是所谓的可罚的违法性观点。日本学者宫本英修不仅在日本率先提出了可罚的违法性观念，而且还富有创造性地提出了谦抑主义思想，以之作为可罚的违法性的理论基础。宫本坚持，“某个行为要成为犯罪；首先要在法律上一般规范性地评价为违法，其次需要在刑法上进一步判断为可罚的。”刑法并不是民法、环境法等法律部门的第二次法律规范，它具有独立性。然而，木村龟二对此持不同看法，他认为：“……关于违法性好像有刑法上特殊的违法性似地，用刑法的违法性、可罚的违法性等词语，都是不妥当的。”[10]尽管有各种不同意见，“可罚的违法行为”还是成为了主流观点。与德国违法一元论观点相比，可罚的违法性虽然可以克服刑法典受制于行政法的弊端，但是这种立场招致刑法解释上的恣意化，因为可罚的标准不容易确定。同时，“可罚的违法性”造成刑法典与行政法二元化的格局，容易破坏法秩序的一致性。
