承认故意伤害未遂之可能，将为诸如”方玄昌、方舟子遇袭案“这样的案件提供有力的理论支持。从”方玄昌、方舟子遇袭案“中，我们发现，被告人肖传国等人以报复伤害的故意，实施了对被害人的人身侵害，最后伤情鉴定为轻微伤，如果我们排除故意伤害未遂的可能，仅从行为人的行为后果出发，我们可以得出以下结论：行为人造成轻微伤，不构成刑事犯罪，按照《治安管理处罚法》就可以进行处罚。即使结合行为人的主观故意，笔者认为实难得出构成寻衅滋事罪的结论。
五、结语
现在很多刑事司法的困惑甚至是”尴尬“，排除诸多非司法因素的影响外，根本的还是刑事立法的问题。如果把寻衅滋事罪的行为方式的重合性、交叉性与行为情节恶劣、严重的模糊性、主观因素认定的困难叠加在一起，其结果是在司法实践的认定上的混乱甚至是无奈。为什么寻衅滋事罪的司法认定从主观因素到客观情节，存在如此多的司法困境，深深的源于寻衅滋事罪立法的不够完善以及操作性的缺失。司法者本身只是执法者，不是立法者，司法认定中的困境、混乱乃至尴尬是由立法造成的，司法者自己是无法解决这些问题的。”刑法的司法解释与立法解释或许只是一种权宜之计，要想从根本上解决问题，还得从刑事立法方面着手。也就是说，适时修订刑法。“[8]笔者之所以认为方玄昌、方舟子遇袭案的判决体现出了寻衅滋事罪的客观归罪化趋势，其主要原因是公安机关对方舟子等人的轻微伤的司法鉴定直接决定了法院的最终判决。正是因为理论上并不承认故意伤害罪未遂的情况，加之仅以轻微伤的认定对被害人处以行政处罚又难平众口，最终法院以寻衅滋事罪对肖传国等人做出了判决实乃既无理论支撑又无立法保障的情况下，做出司法上无奈的选择。这种无奈选择的解决，促使我们进一步完善立法的理念、丰富立法的技术、使立法的观念更加民主化，构建和谐的、顺畅的立法与司法体制。
【作者简介】
张维，单位为吉林大学。黄佳宇，单位为吉林大学。
【注释】http://tech. sina. com. cn/i/2010 -10 -04/01064716866. shtml.，访问日期：2010年10月20日。
参见黄秀丽：《判决谁都不满，哪儿出了问题》，载《南方周末》2010年10月28日A4版。
陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第555页。
张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第812页。
张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第250页。
张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第768页。
张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》，载《中国法学》2008年第4期第92页。
徐岱：《
刑法解释学基础理论建构》，法律出版社2010年版第268页。
