四、寻衅滋事罪司法困境核心问题之二：犯罪情节与后果的”轻“与”重“
寻衅滋事罪在客观方面除了行为方式与其他罪名具有重合与交叉性以外，寻衅滋事罪表述中的情节恶劣、情节严重的规定过于模糊，缺乏可以把握的标准。我们以寻衅滋事罪典型行为方式中的随意殴打他人，情节恶劣为例。故意伤害罪中也有以殴打他人作为行为方式的，在不考虑主观方面的前提下，单纯的从行为方式上来区分寻衅滋事罪与故意伤害罪是非常困难的，只能从情节恶劣人手。行为人的伤害行为成立故意伤害罪，在程度上至少应该达到轻伤的程度，这是大多数人都能接受的标准。那么寻衅滋事罪中殴打他人的”情节恶劣“怎么从程度上来判断呢？答案看来只能是殴打他人没有达到轻伤或轻伤以上，根据我们对伤害程度的分级，身体的伤害可以分为轻微伤、轻伤、重伤、伤害致死，寻衅滋事罪的殴打他人就只能落在”轻微伤“这一标准。问题似乎解决了，可一旦跳出刑事法的范畴，再分析这一标准，问题依然存在，隶属于行政法律体系的《治安管理处罚法》第26条也规定了应当接受治安处罚的寻衅滋事行为，《治安管理处罚法》规定的寻衅滋事行为与刑法规定寻衅滋事罪的行为程度到底有什么差别，仍然难以找到明确、可操作且有说服力的答案。从这个角度来看，寻衅滋事罪中情节程度的明确性缺失，不仅是刑事立法的问题，也是国家整个法律体系中各组成部分衔接性的缺失。
这里存在一种情况，即如果行为人以伤害他人的故意，实施了一个伤害他人身体的行为，可是客观上仅造成了被害人轻微伤，那么，在这种情况下行为人的行为性质应该如何认定。这就是所谓的”故意伤害未遂“的问题，对这一问题确实存在争议。有的学者认为，这种情况根本就不构成犯罪，排除了故意伤害罪未遂的存在可能。有的学者认为，故意伤害罪的未遂最多也就是故意伤害中重伤害存在未遂。笔者认为，故意伤害罪未遂不仅理论上可以成立的，客观上也是存在的。如果认为有伤害故意而没有造成轻伤或者轻伤以上的伤害结果，就否定了故意伤害罪未遂存在的可能，这是与主客观相统一原则相违背的，是一种客观归罪化或者是唯结果归罪化的表现。在这里讨论故意伤害罪的未遂，对于区分寻衅滋事罪与故意伤害罪有着特殊的意义。我们如果承认故意伤害罪未遂之可能，对于司法实践有着非常重要的指导作用。这有利于解决在寻衅滋事罪认定中出现的司法困境抑或司法无奈。不能根据行为是否造成了轻伤结果区分寻衅滋事罪与故意伤害罪。换言之，不能认定为”凡是造成轻伤以上结果的都不成立寻衅滋事罪，没有造成轻伤以上结果的才成立寻衅滋事罪“这是因为，既然没有造成轻伤的行为都能构成寻衅滋事罪，造成轻伤以上结果的行为更能成立寻衅滋事罪。再者，倘若采纳这种区分标准，那么，当部分鉴定结论认定行为造成了轻伤，部分鉴定结论认为行为造成了轻微伤时，司法机关就会束手无策。[7]
